一、首部
1.裁判书字号
一审判决书:北京市朝阳区人民法院(2007)朝刑初字第172号刑事附带民事判决书。
二审判决书:北京市第二中级人民法院(2007)二中少刑终字第1831号刑事附带民事判决书。
3.诉讼双方
公诉机关:北京市朝阳区人民检察院,代理检察员:孙海泉。
附带民事诉讼原告人:王某,男,1957年3月11日出生,河北省保定市人,汉族,农民,系本案被害人王某1之父。
附带民事诉讼原告人:崔某,女,1959年12月31日出生,河北省保定市人,汉族,农民,系本案被害人王某1之母。
诉讼代理人:薛源,河北万佳律师事务所律师。
被告人:于某,男,1981年7月6日出生,黑龙江省北安市人,汉族,初中文化,北京金镖卫安全防范技术服务中心保安员,因本案于2006年4月2日被刑事拘留,同年5月10日被逮捕。
被告人:高某,男,1988年2月2日出生,山东省汶上县人,汉族,初中文化,北京金镖卫安全防范技术服务中心保安员,因本案于2006年4月2日被刑事拘留,同年5月10日被逮捕。
一审指定辩护人:董凯,北京市广言律师事务所律师。
二审辩护人:韩冰,北京市科华律师事务所律师。
被告人:吴某(曾用名:吴某1),男,1987年1月10日出生,山东省汶上县人,汉族,初中文化,北京金镖卫安全防范技术服务中心保安员,因本案于2006年4月2日被刑事拘留,同年5月10日被逮捕。
辩护人:程晋生,北京市浩东律师事务所律师。
被告人:陈某,男,1987年5月3日出生,山东省汶上县人,汉族,小学文化,北京金镖卫安全防范技术服务中心保安员,因本案于2006年4月2日被刑事拘留,同年5月10日被逮捕。
辩护人:何红梅,北京市浩东律师事务所律师。
被告人:张某1(曾用名:张某1),男,1990年6月24日出生,山东省汶上县人,汉族,小学文化,北京金镖卫安全防范技术服务中心保安员,因本案于2006年4月2日被刑事拘留,同年5月10日被逮捕。
法定代理人暨诉讼代理人暨附带民事诉讼被告人:张某2,男,40岁,农民,系张某1之父。
法定代理人暨诉讼代理人暨附带民事诉讼被告人:高某1,女,41岁,农民,系张某1母。
一审指定辩护人:纪永存,北京市广言律师事务所律师。
二审指定辩护人:陈亚楠,北京市京鼎律师事务所律师。
附带民事诉讼被告单位:北京金镖卫安全防范技术服务中心,住所地:北京市大兴区黄村镇观音寺小区8号楼1门501室。
法定代表人:毛某,北京金镖卫安全防范技术服务中心经理。
诉讼代理人:刘某,男,43岁,汉族,北京金镖卫安全防范技术服务中心主任。
诉讼代理人:刘凤珍,北京市坤宇律师事务所律师。
附带民事诉讼被告单位:中国建筑第八工程局,住所地:上海市浦东新区源深路269号。
法定代表人:梁某,中国建筑第八工程局局长。
诉讼代理人:田某,男,33岁,汉族,中国建筑第八工程局职员。
5.审判机关和审判组织
一审审判机关:北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张妍;代理审判员:王洪波;人民陪审员:李德良。
二审审判机关:北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:刘云;代理审判员:张素莲、史磊。
6.审结时间
一审审结时间:2007年7月30日。
二审审结时间:2007年11月28日。
二、一审情况
(一)一审诉辩主张
1.北京市朝阳区人民检察院指控称
被告人于某纠集高某、吴某、陈某、张某1等人于2006年4月2日零时许,在本市朝阳区幸福二村B区综合楼工地南门外,持砖头、橡胶棍、安全帽等物对在工地盗窃后逃跑的王某1(男,时年21岁,河北省人)进行殴打,致其重度颅脑损伤死亡,五被告人后被抓获归案。公诉机关认为,被告人于某等犯故意伤害罪,应予追究刑事责任。
2.附带民事诉讼原告人诉称
由于被告人于某、高某、吴某、陈某、张某1的伤害行为造成其经济损失,要求被告人于某、高某、吴某、陈某、张某1及其法定代理人暨附带民事诉讼被告人张某2、高某1,附带民事诉讼被告北京金镖卫安全防范技术服务中心、中国建筑第八工程局共同赔偿医疗费12781.1元、丧葬费25535元、死亡赔偿金180000元、被抚养人生活费240000元、住宿费3980元、精神损失费142532元、交通费4770元、伙食费1000元,共计人民币609995.1元。
3.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人于某当庭辩解其不是保安队队长,没有纠集其他人,没有殴打被害人,其行为不构成故意伤害罪。
被告人高某当庭辩解其系保安员,抓小偷是其职责,其向小偷扔了石块,但不知是否砸到对方。高某辩护人的辩护意见为本案被害人对于事件的发生存在过错,高某的主观恶性小,认罪态度较好,其家属已帮助其赔偿部分经济损失,此次犯罪系初犯、偶犯,故建议对高某减轻处罚。
被告人吴某对起诉书的指控没有异议,其辩护人的辩护意见为:被害人倒地前吴某采取的行为属于正当防卫,吴某没有击打被害人的头部,没有充分证据证实吴某的行为与被害人的死亡之间有直接的因果关系,吴某系从犯,故建议对吴某减轻或者免除处罚。
被告人陈某对起诉书的指控没有异议,其辩护人的辩护意见为:陈某的行为属于防卫过当,被害人有严重的过错,陈某在共同犯罪中系从犯,认罪态度好,主观恶性不大,社会危害性较小,故建议对陈某减轻处罚。
被告人张某1当庭辩解案发时其只有16周岁,希望从轻处理;张某1辩护人的辩护意见为张某1犯罪时系未成年人,此次犯罪系初犯,被害人存在过错,张某1在共同犯罪中作用较小,并未对被害人实施致命伤害行为,认罪态度好,中国建筑第八工程局已赔偿被害人家属部分民事损失,故建议对张某1减轻处罚。
对于附带民事诉讼原告人的诉讼请求,五被告人均表示愿意依法赔偿,但现在没有赔偿能力。
4.附带民事诉讼被告单位意见
北京金镖卫安全防范技术服务中心的诉讼代理人的意见为:附带民事诉状中原告所述事情经过与事实不符,被害人到工地盗窃钢板并拿刀伤人,其公司保安制止被害人的行为没有过错,刑事附带民事诉讼不受理精神损失费,被害人父母不符合赔偿抚养费的条件,交通费、住宿费过高,应核实后依法赔偿,被害人在起因上有很大过错,应承担一半责任,根据其公司与中国建筑第八工程局的合同其公司不应承担赔偿责任,应由中国建筑第八工程局与于某等被告人承担连带责任,故不同意赔偿。
附带民事诉讼被告中国建筑第八工程局的诉讼代理人的意见为,被害人因偷东西被抓后,已将被害人交其单位陕西艺林实业有限责任公司处理,中国建筑第八工程局在该事件中没有责任,且已垫付被害方医疗费、丧葬费、食宿费用等损失共计人民币6.5万元,故其不同意赔偿。
(二)一审事实和证据
北京市朝阳人民法院经公开审理查明:被告人于某、高某、吴某、陈某、张某1均系中国建筑第八工程局(北京)第一事业部从北京金镖卫安全防范技术服务中心聘用的安防人员,在本市朝阻区“幸福二村”工地进行安全防卫工作,其中于某系副队长。王某1(男,时年21岁)系陕西艺林实业有限责任公司民工,在该工地工作。2006年4月1日23时许,值班保安员发现王某1衣服内藏有6块钢板(价值人民币138元),遂将其送到项目经理部办公室,在办公室内王某1与于某等人发生纠纷,后逃脱,4月2日零时许王某1持菜刀来至本市朝阳区幸福二村B区综合楼工地南门外,于某指使保安员进行追赶、殴打,高某、吴某、陈某、张某1等保安员将王某1围住,王某1手持菜刀不让人靠近,高某等人用砖块将王某1打倒后,用橡胶棍、安全帽等进行击打,致王某1重度颅脑损伤死亡,于某、高某、吴某、陈某、张某1后被抓获归案。
上述事实有下列证据证明:
1.证人王某2、司某、张某3、曾某、吕某、刘某1、纪某、杜某、刘某2、王某3、张某4、潘某、田某、张某5、吴某2、张某6的证言,证实案件发生情况。
2.证人尚某的证言,证实王某1左侧颅骨骨折并死亡的事实。
3.尸体检验鉴定书,证实王某1主要损伤为颞顶部广泛头皮下出血,颅骨骨折,硬膜外血肿,硬膜下出血,蛛网膜下腔出血,脑挫伤等损伤特点;并结合医院病历,综合分析其头部损伤符合钝性物体打击所致,其死亡原因为重度颅脑损伤。故王某1符合被他人用钝性物体打击头部,致重度颅脑损伤死亡。
4.现场勘验检查笔录及照片,证实三里屯派出所民警对幸福中街东口向西80米的范围进行勘查,该处道路路面为柏油路,路南北宽约12米,路面未发现可疑痕迹和物证;对北门内及办公楼前场地四周进行勘查,亦未发现可疑痕迹和物证;对北门外向南至幸福中街路口的道路进行勘查,未发现可疑痕迹和物证。
5.王某1所持的菜刀及盗窃钢板样品的照片,证实菜刀、钢板情况。
6.北京金镖卫安全防范技术服务中心证明,证实于某、高某、吴某、陈某、张某1均在该中心工作,其中于某任安防队副队长。
7.陕西艺林实业有限责任公司的证明,证实王某1所盗钢板的价值为138元。
8.北京金镖卫安全防范技术服务中心的营业执照复印件、陕西艺林实业有限责任公司的企业法人营业执照,证实两单位登记情况。
9.到案经过,证实于某、高某、吴某、陈某、张某1于2006年4月2日被抓获归案。
10.扣押物品清单,证实扣押菜刀1把、吴某男士长裤1条在案。
11.公安机关出具的工作说明,证实王某1与曾某厮打时所用的暖瓶已被人打扫;工地的砖头、钢筋棍随处可见,橡胶警棍无专人保管,因不能确认殴打王某1所用物品未能进行扣押。
12.陕西艺林实业有限责任公司第十五项目部证明,证实王某1自2006年3月18日进入幸福二村(B区)综合楼工程工地工作,工作表现一般。
13.王某1户籍证明,证实王某1出生于1984年12月8日,系河北省保定市望都县黑堡乡崔庄村农民。
14.王某1火化证复印件,证实王某1遗体于2006年4月29日火化。
15.陕西艺林实业有限责任公司与王某1所签劳务合同,证实2006年3月18日王某1与陕西艺林实业有限责任公司签订劳务合同,在幸福二村工程中担任安装工作。
16.聘用安防人员合同书,证实中国建筑第八工程局(北京)第一事业部(甲方)与北京金镖卫安全防范技术服务中心(乙方)签订合同,甲方聘用安防员65名,在幸福二村(B区)综合楼施工现场服务,安防人员由甲、乙双方实行双重领导,甲、乙双方共同负责对安防人员的业务、技术、政治思想教育和日常行政管理工作。
17.公安机关的工作说明,证实犯罪嫌疑人吴某供认,王某1用刀将自己的裤子划了一个口,后将吴某的裤子提取,经检验该人左裤腿外有-0.7cm的小口,不能认定此口的形成原因;于某供述,有一件皮衣被刀划伤,并称该皮衣被安贞中队收缴,经与办案人员核查,未发现有于某所供述皮衣的事实,且侦查人员未对所有被刑拘人员所有物品扣押。无法查找王某1的同事王某2、高某2、郭某,经与李某队长联系,李某答复,(王某1)他们工作期间不做值班登记,无法提供记录。
18.被告人于某、高某、吴某、陈某、张某1在预审期间的供述,证实案件事实情况。
朝阳区人民法院另查明:因被告人于某、高某、吴某、陈某、张某1的行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失为被抚养人王某、崔某生活费240000元、医疗费12178.1元、丧葬费20058.5元、死亡赔偿金172400元、住宿费3980元、交通费2056元,共计人民币450672.6元(中国建筑第八工程局已赔付1万元)。
上述事实,有附带民事诉讼原告人提供的身份证明、医疗费单据、丧葬费单据、交通费单据、住宿费单据,中国建筑第八工程局提供的收条等证据在案佐证。
本案在审理期间,高某之亲属代其赔偿人民币1万元、张某1之法定代理人赔偿人民币2000元现在案。
(三)一审判案理由
北京市朝阳区人民法院根据上述事实和证据认为:被告人于某、高某、吴某、陈某、张某1法制观念淡薄,遇事不能正确处理,故意伤害他人身体并造成一人死亡的后果,其行为均已构成故意伤害罪,应予惩处;公诉机关指控被告人于某、高某、吴某、陈某、张某1犯故意伤害罪的事实清楚、证据确实,罪名成立;现有多人证言证实于某系保安队副队长,指使保安员对被害人进行追赶和殴打,其在预审期间亦多次供认,故于某的当庭辩解不成立;现有证人证言及同案犯供述均证实高某向被害人扔砖头并砸中被害人头部,高某在预审期间亦供认自己扔砖头砸中被害人,故高某的当庭辩解不成立;鉴于被害人王某1在案件起因上有过错,被告人张某1犯罪时尚未成年,故对被告人于某、高某、吴某、陈某所犯故意伤害罪从轻处罚,对张某1所犯故意伤害罪减轻处罚;高某、吴某、陈某、张某1及其他保安员将王某1围住后,王某1持菜刀比划,不让保安员靠近,而非对保安员实施不法侵害,故被告人吴某、陈某的辩护人关于吴某、陈某的行为系正当防卫的辩护意见不予采纳;被告人高某的辩护人关于对其减轻处罚的辩护意见没有法律依据,被告人吴某、陈某、张某1的辩护人关于其系从犯的辩护意见没有事实依据,均不予采纳。由于被告人于某、高某、吴某、陈某、张某1的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失,依法由五被告人承担民事责任,因在侵害行为发生时张某1属于限制民事行为能力人,故其监护人暨附带民事诉讼被告人张某2、高某1应当承担民事责任;被告人于某、高某、吴某、陈某、张某1受雇于北京金镖卫安全防范技术服务中心并被派驻到中国建筑第八工程局“幸福二村”工地,执行安全防卫工作,由北京金镖卫安全防范技术服务中心和中国建筑第八工程局共同负责其日常行政管理工作,于某、高某、吴某、陈某、张某1在从事雇佣活动中致被害人死亡,北京金镖卫安全防范技术服务中心及中国建筑第八工程局应当承担连带赔偿责任;中国建筑第八工程局关于已垫付6.5万元的意见,经查,其中主张的5.5万元的依据是借条,属借贷关系,应由借贷双方另行解决;鉴于被害人王某1在案件起因上存在一定过错,应减轻附带民事诉讼被告人的赔偿责任;附带民事诉讼原告人要求赔偿丧葬费、死亡赔偿金、住宿费、交通费的数额过高,应依法判处;附带民事诉讼原告人要求赔偿精神损失费不属刑事附带民事诉讼受案范围,不予受理;在案款物一并处理。
(四)一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第三十六条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条;对被告人张某1依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款,第二十五条第一款,第十七条第二、三款,第六十一条,第六十四条,第三十六条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十三条;对附带民事诉讼被告北京金镖卫安全防范技术服务中心、中国建筑第八工程局依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条之规定,判决如下:
1.被告人于某犯故意伤害罪,判处有期徒刑十一年,剥夺政治权利三年。
2.被告人高某犯故意伤害罪,判处有期徒刑十年六个月,剥夺政治权利三年。
3.被告人吴某犯故意伤害罪,判处有期徒刑十年六个月,剥夺政治权利三年。
4.被告人陈某犯故意伤害罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利三年。
5.被告人张某1犯故意伤害罪,判处有期徒刑五年。
6.在案菜刀一把,发还陕西艺林实业有限责任公司;在案裤子一条,发还吴某。
7.被告人于某、高某、吴某、陈某、张某1及附带民事诉讼被告人张某2、高某1,附带民事诉讼被告北京金镖卫安全防范技术服务中心、中国建筑第八工程局共同赔偿附带民事诉讼原告人王某、崔某医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、住宿费、交通费等经济损失共计人民币360538.08元(已交付2.2万元,其余部分于本判决生效之日即行给付)。
8.驳回附带民事诉讼原告人王某、崔某的其他诉讼请求。
三、二审情况
(一)二审诉辩主张
上诉人(原审被告人):于某上诉提出:其没有纠集他人,不是同案人的队长。
上诉人(原审被告人):高某上诉提出:原判量刑过重;其辩护人的辩护意见为:高某的行为属于正当防卫,即使是防卫过当构成故意伤害罪,也应考虑本案具体情节,对被告人减轻或免除处罚。
上诉人(原审被告人):吴某上诉提出:原判量刑过重;其辩护人的辩护意见为:吴某作为保安员追赶盗窃后持刀行凶的王某1,是公司保安应承担的义务,在追赶王某1过程中,王某1将吴某的警棍夺走,并用刀砍吴某,将吴某的裤子砍破,吴某有正当防卫的权利;原判证据不足以认定吴某的行为与王某1的死亡具有因果关系,故一审判决认定的事实不清,证据不足,请求二审法院改判。
上诉人(原审被告人)陈某上诉提出:原判量刑过重;其辩护人的辩护意见为:被害人的行为属抗拒抓捕,其拿刀攻击被告人的行为是不法侵害,陈某的行为实属防卫过当;没有确凿证据证明陈某对被害人有伤害行为,陈某在共同犯罪中是从犯;被害人喝酒后先盗窃,后又首先持刀向保安动手,被害人在本案中有严重过错;陈某认罪态度好,请求对其减轻处罚。
上诉人(原审被告人)张某1及其法定代理人的上诉理由及辩护意见为:张某1只用砖头打被害人胸部,未打头部;张某1的作用小,未成年,其行为是执行保安队长的命令,原判量刑过重,民事部分应当由“中建八局”和保安公司承担全部赔偿责任。其指定辩护人的辩护意见为:张某1系未成年人犯罪,被害人在案件起因上有一定责任,张某1在本案中是受于某指使才实施犯罪,且张某1未殴打被害人的要害部位,系从犯、初犯,认罪态度好,请二审法院在一审量刑基础上再予从轻处罚。
上诉人(原审被告人)北京金镖卫安全防范技术服务中心上诉提出:(1)一审未认定死者王某1先盗窃后持刀报复行凶,从而加重了被告人的刑事责任和附带民事被告的民事责任。保安员制止正在持刀行凶的人,致行凶人死亡系防卫过当;(2)王某1的父母在案发时均不满50周岁,不属于由王某1生前扶养的丧失劳动能力又无其他生活来源的人;(3)王某1在起因上有重大过失,应当承担50%的过错责任,且依据与“中建八局”签订的合同,发生经济方面的责任均由“中建八局”承担的约定,本案民事赔偿责任应由“中建八局”承担。
上诉单位(原附带民事诉讼被告单位)中国建筑第八工程局上诉提出:涉案五保安员与北京金镖卫安全防范技术服务中心存在劳动关系,而与“中建八局”不存在劳动关系;涉案五保安员是“金镖卫”的职工,应由“金镖卫”或五保安员承担民事责任,“中建八局”不应当承担民事责任。一审判决没有规定责任人的内部分担份额,不利于生效判决履行。关于不应赔偿被扶养人生活费及被害人王某1应承担50%的过错责任的意见,与北京金镖卫安全防范技术服务中心的意见相同。
(二)二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理查明:一审法院认定于某、高某、吴某、陈某、张某犯故意伤害罪的事实是正确的。认定该事实的证据已在一审庭审中宣读,出示并质证,本院经审核属实予以确认。
另查明:王某、崔某在2006年4月2日本案案发时均不满50周岁,现还有一子王某4,出生于1988年11月11日。
附带民事诉讼原告人王某向法庭提供了下列证明:
1.石家庄市第六医院于2007年9月21日出具的诊断证明书,证实崔某精神分裂症。
2.河北省保定市望都县黑堡乡崔庄村村民委员会分别于2007年9月3日和9月24日证明,证实(1)崔某多年来体弱多病,不能从事体力劳动,王某1去世后,受打击很大,现精神失常,需他人照顾。王某因年老,身体也常患病,不能从事重体力劳动;(2)崔某于2007年9月14日晚出走,经村民协助查找于9月18日在定州找到。
上述证据经庭审质证,可证明被害人王某1不是独生子女,附带民事诉讼原告人王某不属于丧失劳动能力且无其他生活来源的人。崔庄村村民委员会证明王某常患病,不能从事重体力劳动的证明,无其他相关证据印证,不予采信;崔某患精神疾病的证据可相互印证,但不能确定崔某疾病发生的时间,根据具体情节,对被扶养人崔某的生活费酌情考虑人民币5万元。对原判其他赔偿项及数额双方未提出异议,予以确认。
(三)二审判案理由
北京市第二中级人民法院经二审审理认为:上诉人于某、高某、吴某、陈某、张某1法制观念淡薄,遇事不能正确处理,故意伤害他人身体并造成一人死亡的严重后果,其行为均已构成故意伤害罪,应予惩处。在共同犯罪中,于某指使保安员追打被害人,高某积极实施追打被害人的行为,二人对造成被害人死亡起主要作用,均系主犯;吴某、陈某、张某1参与殴打被害人,对造成被害人死亡结果起次要或辅助作用,系从犯,且张某1系未成年人犯罪,对三人可分别减轻处罚。因于某、高某、吴某、陈某、张某1的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人造成的经济损失,应依法合理赔偿。一审法院鉴于被害人王某1在本案中有一定过错,应自行承担部分民事责任;张某1犯罪时尚未成年,其法定代理人暨附带民事诉讼被告人亦应承担赔偿责任;于某、高某、吴某、陈某、张某1受雇于北京金镖卫安全防范技术服务中心,在中国建筑第八工程局履行职务,二单位应承担连带责任均无不当。陈某的辩护人所提陈某系从犯的辩护意见、张某1及法定代理人、辩护人所提张某1未打被害人要害部位、系未成年人、从犯等上诉理由及辩护意见成立,予以采纳;张某1的法定代理人关于民事部分应当由“中建八局”和“金镖卫保安公司”承担全部赔偿责任的上诉意见于法无据,不予采纳。北京金镖卫安全防范技术服务中心、中国建筑第八工程局所提王某1的父母在案发时均不满50周岁,不属于由王某1生前扶养的丧失劳动能力又无其他生活来源的人的上诉意见,根据查明的事实酌情予以采纳,但所提由被害人承担50%的过错责任的上诉意见,缺乏充分的事实依据,不予采纳。鉴于一审判决未区分于某、高某、吴某、陈某、张某1在本案中的主次责任,对部分上诉人(原审被告人)量刑失重,且判决赔偿原审附带民事诉讼原告人王某被扶养人生活费有误,结合查明的王某、崔某还有其他赡养人等具体情节,一并予以改判。
(四)二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、第二项及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款,第二十五条第一款,第二十六条第一、四款,第二十七条,第十七条第二、三款,第五十五条第一款,第五十六条第一款,第六十一条,第三十六条;《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条、第一百三十三条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条,第十七条第一、三款,第二十七条,第二十八条,第二十九条之规定,判决如下:
1.驳回于某的上诉,维持北京市朝阳区人民法院(2007)朝刑初字第172号刑事附带民事判决第1、6、8项,即:被告人于某犯故意伤害罪,判处有期徒刑十一年,剥夺政治权利三年;在案菜刀一把,发还陕西艺林实业有限责任公司;在案裤子一条,发还吴某;驳回附带民事诉讼原告人王某、崔某的其他诉讼请求。
2.撤销北京市朝阳区人民法院(2007)朝刑初字第172号刑事附带民事判决第二、三、四、五、七项,即:被告人高某犯故意伤害罪,判处有期徒刑十年六个月,剥夺政治权利三年;被告人吴某犯故意伤害罪,判处有期徒刑十年六个月,剥夺政治权利三年;被告人陈某犯故意伤害罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利三年;被告人张某1犯故意伤害罪,判处有期徒刑五年;被告人于某、高某、吴某、陈某、张某1及附带民事诉讼被告人张某2、高某1,附带民事诉讼被告北京金镖卫安全防范技术服务中心、中国建筑第八工程局共同赔偿附带民事诉讼原告人王某、崔某医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、住宿费、交通费等经济损失共计人民币360538.08元。
3.上诉人高某犯故意伤害罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利二年。
4.上诉人吴某犯故意伤害罪,判处有期徒刑七年,剥夺政治权利一年。
5.上诉人陈某犯故意伤害罪,判处有期徒刑六年。
6.上诉人张某1犯故意伤害罪,判处有期徒刑三年。
7.上诉人于某、高某、吴某、陈某、张某1,北京金镖卫安全防范技术服务中心、中国建筑第八工程局、原审附带民事诉讼被告人张某2、高某1连带赔偿原审附带民事诉讼原告人王某、崔某医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、住宿费、交通费等经济损失共计人民币20.8538万元(已交付2.2万元)。
四、解说
本案所涉及的关键问题是:对五保安的行为如何定罪量刑?有三种意见:第一种意见认为,保安员抓捕小偷的行为属于正当防卫,抓捕行为导致小偷死亡的,属于防卫过当,应当减轻或者免除处罚;第二种意见认为本案保安员的行为不符合正当防卫所要求的“不法侵害正在进行时”的要件,不属于防卫过当。但保安员抓捕小偷是在依法履行职务,只是因为履行职务不当导致危害结果发生,五保安员的行为符合刑法理论中职务行为的构成要件,可以比照防卫过当的规定进行量刑;第三种意见认为,五保安的行为不符合防卫过当的构成要件,将其认定为刑法理论中的职务行为,也没有现实的法律依据,更不能比照防卫过当或紧急避险过当进行处罚,但在量刑时应当考虑保安员抓捕小偷具有一定的正当性这一情节。笔者认为,由本案可引发对如下问题的思考:
1.扭送犯罪嫌疑人时致其伤亡行为的定性
(1)扭送过程中制止犯罪嫌疑人暴力反抗的一般应认定为正当防卫,但行为限度要符合比例原则。按照刑事诉讼法的规定,对于正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发现的、通缉在案的、越狱逃跑的、正在被追捕的,任何公民都可以立即扭送。但这种扭送要分不同情况:一是应该按照比例原则进行,如果是比较严重的犯罪,扭送人做出一些比较严厉的举动是可以的,如果是一般轻微的违法犯罪,就不应该做出特别激烈的举动;二是扭送人不能积极或者故意造成犯罪嫌疑人人身损害;三是扭送人在抓捕过程中,受到犯罪嫌疑人的侵害,扭送人可以进行正当防卫,由此造成犯罪嫌疑人人身伤害就不应该承担刑事责任。
一般而言,追赶、抓捕、扭送行为本身不具有给犯罪嫌疑人造成重大损害的性质,不会给犯罪嫌疑人造成重大损害。但是在一些特殊的情况下(如遇有犯罪嫌疑人暴力反抗时对其进行防卫)也可能给犯罪嫌疑人造成重大损伤。这种情况下,判断防卫行为是否超过必要限度要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析。尤其是防卫的手段,通常由现场的客观环境决定,防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具,一般不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。问题在于,如何使用防卫工具即防卫强度问题(包括打击的力度和部位)。对此应根据各种客观情况,判断防卫人在当时的情况下应否控制防卫的强度、能否控制防卫强度。另外,还应权衡防卫行为所保护的法益性质与防卫行为所造成的损害后果,即所保护的法益与所损害的利益之间,不能悬殊过大,不能为保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡。
(2)扭送过程中犯罪嫌疑人以非暴力手段逃跑或者以使用暴力相威胁不让扭送人靠近的,扭送人强制扭送致犯罪嫌疑人伤亡的情况不属于正当防卫(防卫过当)。成立正当防卫要求:第一,现实的不法侵害行为必须正在进行;第二,具有防卫意识;第三,必须针对不法侵害人本人进行防卫;第四,必须没有明显超过必要限度造成重大损害。防卫过当与正当防卫的不同之处就在于防卫过当采取的行为超过了“正当”的限度,造成了不必要的损害后果。实施扭送过程中,如果被扭送人逃跑的,只要其逃跑行为没有对他人的人身和财产构成威胁,就不能认定“不法侵害正在进行”,一般不能主动对其进行所谓的“正当防卫”。另外,被扭送人为了逃跑使用暴力威胁不让扭送人靠近的不属于“不法侵害正在进行时”,因为此时被扭送人处于被动状态,其并没有采取主动的攻击行为,而是防御性的“不让扭送人靠近”,这种情况下如果扭送人的强制扭送行为导致被扭送伤亡的,不符合正当防卫或防卫过当的构成要件。
(3)不能以保安员履行职务、负有扭送义务为由,排除其致犯罪嫌疑人伤亡行为的犯罪性。2003年3月1日实施的《公安部关于保安服务公司规范管理的若干规定》第十二条规定:保安人员对现行违法犯罪行为应当及时制止,对现行违法犯罪嫌疑人应当扭送公安机关处理。有人据此认为,保安员和人民警察的职务非常相似,法律规定了公安人员主动抓捕小偷的权力和职责,对保安员的扭送行为也有专门的规定。因此,本案中保安员对小偷围追抓捕是在履行职责,尤其是遇到小偷持菜刀反抗拒绝扭送时更应该及时主动地予以制止,因此而造成被扭送人伤亡的,应当属于履行职务行为超过必要的限度,可以比照防卫过当的规定,减轻或者免除处罚。
笔者认为上述观点不能成立:第一,保安员的职务行为与人民警察的职务行为存在本质区别。根据公安部《关于保安服务公司规范管理的若干规定》和国务院法制办公室《保安服务管理条例(草案)》征求意见稿,保安服务公司是为社会提供专业化、有偿安全防范服务的特殊性企业,虽然负责协助公安机关维护社会治安,但保安服务公司不得冠以公安机关名称,应作为独立的法人实体,实行独立核算、自主经营、自负盈亏,独立承担民事责任。保安员的职务性质为保安公司的雇员,根据保安服务合同履行保安义务。人民警察则属于国家机关工作人员,依法负有维护国家安全,维护社会治安秩序,保护公民的人身安全、人身自由和合法财产,保护公共财产,预防、制止和惩治违法犯罪活动的职权。并且,人民警察都经过了专业的训练,具有履行维护职权所要求的各项素质,而保安员虽然也要经过培训才能上岗,但要达到维护社会治安秩序和国家安全的要求,还有一定距离。正是基于此,国务院法制办公室《保安服务管理条例(草案)》征求意见稿第二十三条规定:保安员上岗时发现违法犯罪行为的,应当予以制止;对制止无效的应当立即报警,同时采取措施保护现场;对正在实施犯罪的犯罪嫌疑人应当扭送公安机关或者协助人民警察处理。因此,保安员的职务行为与人民警察的职务行为存在本质区别;保安员并不拥有作为国家公权力的执决权。因此,本案中保安人员的行为不属于履行职务行为超过只要限度的情况,参照防卫过当进行处罚也不符合罪刑法定的要求。
2.实施正当行为时处置不当导致犯罪,但又不构成防卫过当、紧急避险的,如何量刑
实践中此类案例并不少见,行为人原本是在实施正当行为,但是由于各种原因导致其处置不当,构成犯罪。此类行为应予定罪处罚不存在疑问,但是如何贯彻罪责刑相适应的刑法原则,根据犯罪行为的社会危害性和行为人的人身危险性,公正合理地进行量刑,还面临着障碍。
第一,法律障碍:“初始行为的正当性”仅仅作为酌定量刑情节,无法对行为人减轻处罚,易导致个案的量刑失衡。刑法对某些犯罪规定了较高的起刑点,如故意伤害致人死亡的起刑点为有期徒刑十年,因此,构成故意伤害罪只要没有法定的减轻处罚情节,无论其他情节如何都只能在有期徒刑十年以上进行量刑。比照刑法二百三十二条关于故意杀人罪的规定,就可看出这一规定存在明显不足。刑法第二百三十二条规定:“故意杀人的处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑,情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。”行为人实施了情节较轻的故意杀人行为(如大义灭亲),可能对其判处三年以下十年以上的有期徒刑,而具有同样情节的故意伤害致人死亡的行为(如大义“伤”亲致死),则只能对其判处十年以上有期徒刑,量刑显然不平衡。
第二,实务操作障碍:刑法第六十三条第二款极少被适用。刑法第六十三条第二款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”刑法对此进行专门规定是非常必要的,对解决实践中可能出现的量刑不平衡问题具有重要意义。但是,这一条款一般仅适用于量刑明显失衡的重大影响案件。很难适用于量刑偏重的普通案件;此外,由于主客观方面的原因导致该条款在司法实践中实际适用的情况极少,无法发挥其应有的作用。
如果刑法将核准减轻处罚的法院级别适当降低或者将“实施正当行为处置不当”作为从轻、减轻的量刑情节,上述量刑不均衡问题将迎刃而解。但是,在现有的法律制度框架下,实施正当行为后处置不当导致犯罪的情形并不属于法定从轻、减轻情节,只能作为酌定量刑情节予以考虑,如果行为人具有其他法定减轻处罚的情节,可以考虑从宽认定,以解决个案中出现的量刑偏重问题。
综上,本案中小偷王某1被众保安围住后,持菜刀比划是为了不让保安员靠近而逃跑,实际上是一种躲避的行为,而非主动攻击,不能认定为“不法侵害正在进行”,不能对其进行“正当防卫”。况且,根据当时的客观情况,十几名保安员已经将王某1围住,使用较为缓和的手段完全可以控制局势,等待人民警察到来,但行为人却主动攻击小偷,最终导致局面失控,造成了小偷死亡结果的发生。一审法院正是基于此,认定五名保安员不构成防卫过当,而是构成一般的故意伤害罪,并根据故意伤害致人死亡的情节对行为人判处了十年以上有期徒刑(张某1未成年,一审减轻处罚,判处其有期徒刑五年)。虽然一审判决也充分考虑了被害人一方的过错,但是对行为人判处的刑罚仍显偏重。
二审法院经审理认为,该案属于行为人实施正当行为时处置不当导致的犯罪,大部分行为人主观恶性并不大,社会危害性也比一般的暴力犯罪要小,为了体现量刑公正,贯彻宽严相济的刑事政策,可以根据现有的法律规定从宽把握行为人是否具有其他法定减轻处罚的情节。本案中于某指使保安员追打被害人,高某积极实施追打被害人的行为,二人对造成被害人死亡起主要作用,均可认定为主犯;吴某、陈某、张某1参与殴打被害人,对造成被害人死亡结果起次要或辅助作用,属于从犯,且张某系未成年人犯罪,对三人可分别减轻处罚。因此二审根据已查明的事实,对本案进行了合情、合理、合法的改判,一方面维护了法律的尊严,另一方面也最大限度地实现了量刑的公正与平衡。
(北京市第二中级人民法院 刘立杰)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2008年刑事审判案例卷》 人民法院出版社 第29 - 39 页