一、首部
1.判决书字号：江苏省如东县人民法院（2007）东刑初字第128号判决书。
3.诉讼双方
公诉机关：如东县人民检察院，检察员：陈志斌。
被告人：周某，男，1973年1月23日出生，安徽省和县人，汉族，高中文化，南京市企策信息咨询服务有限公司法定代表人。因本案于2006年11月2日被逮捕。
辩护人：顾玉梅，江苏南通联嘉律师事务所律师。
被告人：韩某，女，1971年1月25日出生，山西省大同市人，回族，大学文化，南京市永宏理财咨询有限公司法定代表人。因本案于2006年12月22日被逮捕。
辩护人：孙宜国，上海亚太长城律师事务所南通分所律师。
5.审判机关和审判组织
审判机关：如东县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：沈华；审判员：何忠林、冯明。
二、审判情况
（一）诉辩主张
1.如东县人民检察院指控称
桑某为注册成立江苏益利投资担保有限公司，于2005年12月通过被告人韩某找到被告人周某，商定由被告人周某为桑某垫付人民币2000万元，用于公司注册验资和办理验资报告，桑某支付被告人周某手续费人民币20万元。2006年1月，被告人周某伪造了两张南京市高淳县南漪农村信用合作社的数额分别为江苏益利惜源建设工程有限公司的600万元和费某的1400万元的现金缴款单以及银行询证函，并伙同被告人韩某伪造了南京德远会计师事务所有限公司的验资报告，于2006年1月11日为江苏益利投资担保有限公司骗取工商登记，从而骗得桑某人民币20万元，后两被告人各分得人民币10万元。案发后，被告人韩某退出赃款人民币10万元。
公诉机关认为：被告人周某、韩某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，两被告人系共同犯罪。被告人周某在诈骗中起主要作用，是主犯；被告人韩某在诈骗中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人周某辩解称：对指控的犯罪事实无意见，但定其为主犯不当，验资报告是与韩某共同制作的。
被告人周某的辩护人的辩护意见为：（1）被告人周某的行为应构成虚报注册资本罪而不构成诈骗罪。桑某为谋取不当利益，准备开办皮包公司，明知周某没有2000万元用于垫资注册，而许诺给周某20万元手续费，对韩某承诺公司成立后聘其为会计，以金钱和职位许诺为诱饵，促使两被告人办理虚假出资的相关手续，虚假注册。桑圣华应为虚报注册资本罪的主谋，周某、韩某只能算是从犯。（2）被告人周某属初犯、偶犯，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，有一定的悔罪表现，建议对被告人周某从轻处罚。
被告人韩某辩解称：（1）公诉机关定性不当，主观上并无非法占有财产的故意。（2）是在周某强迫下在验资报告上签字的，周某是主犯。
被告人韩某的辩护人的辩护意见为：（1）桑某伪造了益利投资担保有限公司成立的所有文件，其目的非常明确，就是在其没有资金的情况下，以虚假出资形式成立公司，是虚报注册资本犯罪的主体和主犯，建议司法机关追究其刑事责任。（2）指控被告人韩某诈骗罪不当，韩某主观上没有诈骗桑某的故意，其目的仅是想待成立公司后担任公司财务经理，周某的目的只是帮桑某成立公司。20万元资金是桑某为虚报注册资本而提供的犯罪资金，桑某不是本案被害人，而是虚报注册资本的受益人。（3）桑某与周某、韩某所签订的协议本身就是违法的。（4）韩某在虚报注册资本罪的共同犯罪中只起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚或免除处罚。（5）韩某在公安机关第一次通知其谈话时就如实供述了自己的犯罪事实，可以认定为自首，依法可从轻或减轻处罚。
（二）事实和证据
如东县人民法院经公开审理查明：桑某于2005年12月欲注册成立江苏益利投资担保有限公司（以下简称益利担保公司），但其没有注册资金。后通过被告人韩某找到被告人周某。三人商定，被告人周某垫付人民币2000万元用于公司注册验资，并协助桑某办理验资报告、注册登记，桑某支付被告人周某手续费人民币20万元。先付人民币10万元由被告人韩某代为保管，并由其作为担保人，等营业执照拿到手再付人民币10万元，同时由被告人周某将垫付的人民币2000万元抽走。2006年1月，被告人周某告诉被告人韩某未借到钱，自己伪造了江苏省南京市高淳县南漪农村信用合作社出具的江苏益利惜源建设工程有限公司（以下简称益利惜源公司）的人民币600万元、费某的人民币1400万元的两张现金缴款单和银行询证函。被告人韩某在明知是假现金缴款单、询证函的情况下，又与被告人周某伪造了验资报告，并在上面冒充注册会计师王某签名。2006年1月11日，被告人周某、韩某与桑某到江苏省如东工商行政管理局为益利担保公司骗取了工商注册登记，办理了企业营业执照。事后，桑某又支付了人民币10万元，两被告人各分得人民币10万元。2006年9月，如东工商行政管理局发现验资报告系伪造即向公安机关报案，本案案发。桑某伪造了益利担保公司注册登记所需的股东、公司章程、董事会会议记录等文件，由其担任法定代表人的益利惜源公司也没有投入资金。
上述事实有下列证据证明：（1）被告人周某、韩某的供述及辩解；（2）证人桑某、费某、马某、顾某、徐某、徐某1、张某、施某等人的证言；（3）如东县公安局调取证据清单、发还物品清单、企业营业执照、益利担保有限公司注册登记的验资报告、益利惜源公司人民币600万元整和费某人民币1400元整的两张现金缴款单、银行询证函；江苏高淳农村合作银行南漪支行出具的证明、南通市公安局刑事科学技术研究所检验鉴定书、如东县公安局物证鉴定等证据。
（三）判案理由
如东县人民法院根据上述事实和证据认为：桑某无注册资本，被告人周某为帮助桑某取得公司登记，在其无能力为桑某垫验资费的情况下，伪造了两张共计人民币2000万元现金缴款单及银行询证函，并伙同被告人韩某伪造验资报告，其行为已构成伪造金融票证罪，且系情节严重。被告人韩某明知现金缴款单、询证函是假的，仍与被告人周某伪造验资报告，并协助桑某、被告人周某骗得公司登记，领取企业营业执照，其行为已构成虚报注册资本罪，且系共同犯罪。被告人韩某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。关于被告人和辩护人的辩解和辩护意见综合评判如下：（1）本案定性问题。桑某在没有注册资本的情况下，其虚报注册资本故意非常明显。两被告人帮助桑某成立公司的行为侵害的客体是工商部门的公司注册登记秩序。两被告人主观上没有诈骗桑某的故意，桑某支付给两被告人的人民币20万元资金是为了虚假注册的犯罪资金，故桑某不是被诈骗的对象，更不是受害人，而是虚假注册的受益人，故两被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件，应构成虚报注册资本罪。但被告人周某采取伪造现金缴款单及银行询证函的手段帮助桑某骗取公司登记行为又构成伪造金融票证罪，且系情节严重，量刑比虚报注册资本罪重，根据重罪吸收轻罪的原则，故对被告人应以伪造金融票证罪定罪量刑。（2）关于主从犯问题。被告人韩某在虚报注册资本罪的共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚，但不符合免除处罚的条件。（3）关于被告人韩某是否构成自首问题。被告人韩某在公安机关通知其谈话时，并未如实供述自己的主要罪行，不应构成自首。
（四）定案结论
江苏省如东县人民法院依据《中华人民共和国刑法》第一百七十七条第一款第（二）项、第一百五十八条第一款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条之规定，判决如下：
1.被告人周某犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元；被告人韩某犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币15万元。
2.被告人周某违法所得人民币10万元，本院决定予以追缴，上缴国库，被告人韩某退出的赃款人民币10万元，由如东县公安局从暂扣款中上缴国库。
三、解说
本案在审理过程中，对本案的定性存在两种意见：第一种意见认为，行为人周某、韩某为了得到与桑某约定的成功办理营业执照后的手续费20万元，故意隐瞒了未实际筹集到2000万元的事实，采取伪造现金缴款单，银行询证函及验资报告的形式，骗取被害人桑某人民币20万元，两行为人均构成诈骗罪。第二种意见认为，桑某无注册资本，行为人周某为帮桑某取得公司登记，在其无能力为桑某垫资验资的情况下，伪造了两张共计人民币2000万元现金缴款单及银行询证函，并伙同被告人韩某伪造验资报告，其行为已构成了伪造金融票证罪，且系情节严重。行为人韩某明知现金缴款单、询证函是假的，仍与行为人周某伪造验资报告，并协助桑某、行为人周某骗得公司登记，领取了企业营业执照，其行为已构成虚报注册资本罪。
本案之所以产生如此重大的分歧，笔者认为，根源在于对桑某与两被行为人约定由行为人周某垫资2000万元资金用于公司注册资金，以取得注册登记的行为如何认识?第一种观点认为桑某不构成犯罪，两行为人是为骗得桑某的20万元手续费而伪造现金缴款单、询证函及验资报告。桑某为本案的受害人。第二种观点认为桑某与两行为人的约定表明，桑某的行为本身就构成虚报注册资本罪，两行为人仅是在帮助桑某犯罪过程中触犯了相应的罪名。因此，搞清桑某的行为是否构成虚报注册资本罪是本案准确定性的前提和关键。
第一，如何看待桑某与两行为人约定行为?桑某的行为是否构成虚报注册资本罪。首先需要明确的是虚报注册资本罪是行政犯。所谓行政犯，亦称法定犯，是指并不违反社会伦理，由于行政取缔的目的，根据法律的禁止才被认为是犯罪者。行政犯往往表现以下特点：行政犯的形成是以对行政法律、法规的违反为前提的，在犯罪构成方面表现为空白罪状，行政犯中犯罪构成要件的认定要以相关的行政法规为基本参考依据。行政犯罪之行政从属性或行政依赖性充分说明行政犯罪首先是必须违反行政法，只有既违反行政法又符合刑法规范的特别要件，才能构成行政犯罪。所以在认定行政犯时要从行政法规和刑事法规两个角度考量行为人的行为。根据刑法第一百五十八条规定，虚报注册资本罪是指在申请公司登记过程中，使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。虚报注册资本罪的客观方面包括两种行为方式，一种表现为使用虚假文件的形式虚报注册资本，一种是采取其他欺诈手段虚报注册资本。本案中桑某并没有使用虚假文件的行为，在公司注册整个过程中桑某对两行为人使用虚假文件这一节事实是否明知，桑某矢口否认，现有证据亦不能证实其明知。虽然事实上不排除桑某与两行为人的约定就是想利用两行为人通过各种手段达到虚假验资的目的，但在没有取得确凿证据之前我们只能作无罪推定，桑某的行为不符合虚报注册资本罪使用虚假文件虚报注册资本的构成要件。那么，桑某的行为是否符合虚报注册资本罪中采取其他欺诈手段虚报注册资本的特征呢?换言之，桑某本身没有注册资本，采取让行为人周某垫资取得验资报告注册公司的方法，这一行为本身是否就构成虚报注册资本罪?这就需要我们从行政法规来考量。根据公司法的规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关的全体股东实缴的出资额。本案中如果被行为人周某真的筹集到了2000万元，那么这样的出资是否就是真实出资呢?笔者持否定观点，这2000万元是为了取得验资报告而筹集的，在公司取得注册登记后按照约定迟早是要抽回的。出资是一个过程性的法律行为，要从整个过程来认定该行为是否真实。因此，即使桑某没有使用虚假文件的形式虚报注册资本，对两行为人使用虚假文件并不明知，也符合使用其他欺诈手段虚报注册资本的特征，其行为具有可罚性。这一点我们也可以从最高人民法院《关于对帮助他人设立注册资金虚假的公司应当如何承担民事责任的请示的答复》中得以确认，该答复内容为：甲公司为乙公司的开办人办理企事业工商登记“一条龙”服务，属于依托委托合同实施的民事行为。在代办公司注册登记手续时，甲公司明知乙公司的股东无注册资本，但为获得一定的经济利益（公司一旦注册成功，其可以收取一定的代理费，每年还可以收取管理费），主动以自己的资金帮助乙虚假验资，以取得虚假验资证明，从而无注册资金的乙得以注册，违反我国公司法禁止虚假注册的规定，具有过错，因而应在乙注册资金不实范围内承担补充赔偿责任。从最高人民法院的这一司法解释我们就可以看出，单纯从公司法的角度来看，桑某的行为同样违反公司法关于注册资本如实申报的规定。因此，我们可以判定桑某的行为构成用其他手段虚报注册资本。
第二，从桑某是不是本案的受害人这一角度分析，也同样能得出两行为人的行为是诈骗桑某钱财还是帮助桑某虚报注册资本?综观本案，桑某之所以愿意出20万元，其目的很明确，就是要行为人周某无论采取何种方法筹集到2000万元后取得验资报告，是对两行为人帮助其取得注册的佣金，从刑法意义上讲，这20万元是桑某虚报注册资本犯罪所投入的犯罪成本，正是在这20万元的刺激下，两行为人实施了帮助桑某虚报注册资本的犯罪行为，甚至在未能筹集到资金的情况下，铤而走险采取仿造询证函及验资报告来帮助骗取公司注册的方法，因此，这20万元不是诈骗的对象，而是刺激两行为人实施相应犯罪行为的动因。同时，由于桑某本身的行为具有刑罚可罚性，故桑某并不能成为本案的受害人，从本案案发事实上看，也印证了这一点，本案是因工商部门发现验资报告系伪造报案而案发的，如果本案定性为诈骗犯罪，本案应由作为诈骗犯罪的桑某报案才符合情理。因此，两行为人及桑某的行为侵犯的客体是国家对公司的登记管理制度，受骗者是作为国家管理公司登记的如东县工商管理部门。
第三，两行为人的行为定性。从整个案件的过程看，两行为人的行为实质上主要是帮助桑某虚报注册资本。在帮助桑某虚报注册资本的过程中，行为人周某采取伪造现金缴款单及银行询证函的方式帮助桑某骗取公司登记，其行为又构成了伪造金融票证罪，情节严重，根据重罪吸收轻罪的原则，对行为人周某应以伪造金融票证罪定罪处罚，行为人韩某仅参与了伪造验资报告，故应以虚报注册资本罪定罪处罚，由于其在共同犯罪中，仅起到帮助作用，所起的作用较小，故应认定为从犯，对其适用减轻处罚。
（江苏省南通市中级人民法院 何忠林）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2008年刑事审判案例卷》 人民法院出版社 第147 - 151 页
