1.裁判书字号
一审判决书：上海市黄浦区人民法院（2006）黄刑初字第210号判决书。
二审裁定书：上海市第二中级人民法院（2007）沪二中刑终字第164号裁决书。

2.案由：非法经营同类营业、贪污、职务侵占案。

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：上海市黄浦区人民检察院，检察员：姚为民。
被告人：曹某，男，1947年12月4日出生，江苏省盐城市人，汉族，大专文化，上海电信工程有限公司总经理。因本案于2005年7月15日被逮捕。
一审辩护人：高国荣，上海君皓律师事务所律师。
被告人：刘某，男，1949年4月5日出生，河北省武清县人，汉族，中专文化，上海电信工程新技术发展有限公司经理。因本案于2005年7月15日被逮捕。
一、二审辩护人：祝小东、汪滢，上海市光大律师事务所律师。
被告人：孙某，男，1956年4月5日出生，上海市人，汉族，大学文化，上海电信工程有限公司副总经理。因本案于2005年11月4日被逮捕。
一审辩护人：戚德华，上海市申元律师事务所律师。
被告人：顾某，男，1960年3月13日出生于上海市，汉族，大学文化，上海电信工程有限公司副总经理。因本案于2005年8月11日被逮捕。
一、二审辩护人：张震方，上海市长江律师事务所律师。
被告人：张某，男，1956年7月18日出生于上海市，汉族，大专文化，上海电信工程浦东开发有限公司经理。因本案于2005年9月15日被逮捕。
一、二审辩护人：曹惠新，上海市瑞东律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市黄浦区人民法院。
合议庭组人员：审判长：孙明德；审判员：池晓烽、吴明峰。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：时军；审判员：吴欣；代理审判员：逄淑琴。

6.审结时间
一审审结时间：2007年2月13日。
二审审结时间：2007年6月18日。

（一）一审诉辩主张
1.上海市黄浦区人民检察院指控称
被告人刘某、曹某伙同司某（另案处理）于1999年年初，与上海市闸北区商业生活服务公司（简称闸北商服）经理姜某等人商量集资成立股份制公司。同时，曹某将集资成立公司之事告知同为上海电信工程公司（简称电信工程公司）副总经理的被告人顾某、孙某，要求在业务上关心支持，明确集资额度，顾、孙表示同意。其间，被告人张某随曹某至上海电信工程公司浦东开发部（简称浦东开发部），曹再次对刘明确集资公司通过浦东开发部、上海国晶贸易发展中心（简称国晶）等转接工程、购销业务截留利润等细节，张某知情后接受了曹给其的集资份额。之后，五名被告人分别以假名按额度出资。同年2月至4月，上海凌通电信工程合作公司（简称凌通）、上海凌科电信技术服务部（简称凌科）、上海鼎灵贸易部（简称鼎灵）先后成立。同年7月至2003年3月，五名被告人按事先商定，采用虚增工程业务、经营环节的方式截留国有公司利润，凌通等三家公司除两名财务人员开票外，相关工程、材料购销业务均由电信工程公司、浦东开发部所属施工人员及设备完成，并承担了大部分成本。五名被告人与司某侵吞国有资金共计500余万元。
被告人刘某、张某在分别兼任电信工程公司三产国晶、上海楠达贸易合作公司（简称楠达）、上海金贸电信技术发展中心（简称金贸）经理、副经理期间，利用职务便利，将三产资金划至上海大雅旅行社有限公司（简称大雅旅行社）后，刘某、张某邀请姜某等人赴南非、英国等地旅游，刘某安排石某父母等赴北京旅游。其中，刘某侵吞157421.50元，张某侵吞75650.75元。
被告人孙某于1999年4月调任上海电话规划设计所（简称电话设计所）副所长，负责三产上海城华信息技术服务有限公司（简称城华）工作。孙某与上海凌云通信器材销售有限公司（简称凌云）周某等人协商后，通过虚构项目、返还部分货款、增加合同余额等方式，将城华资金转入凌云等单位，孙某利用该款安排亲友、与单位同事外出旅游，购买计算机、摄像机、数码照相机等物，其中孙某单独侵占钱物128063元，共同侵占价值52500元物品。公诉机关认为，上述被告人的行为均触犯了我国刑法的有关规定，应追究其刑事责任。
2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
五名被告人对本案指控的基本事实均不表异议，五名被告人的辩护人均认为检察机关指控五名被告人的行为不构成贪污罪。

（二）一审事实和证据
上海市黄浦区人民法院经审理查明：
1.被告人曹某系国有电信工程公司总经理，为了牟取个人利益，曹某伙同被告人刘某与司某（另行处理）于1999年年初，与闸北商服经理姜某等人商量成立以个人集资为主的股份合作制公司，经营与电信工程公司及下属浦东开发部类同的业务。同时，曹某与司某对被告人顾某、孙某称：刘某与闸北商服将集资成立公司，可将电信工程公司承接的社会业务转过去做，要求顾、孙在业务上对新公司多关心支持，明确各自的集资额度，顾、孙表示同意。其间，被告人张某随曹某至浦东开发部，曹与刘某再次明确新成立的公司主要通过浦东开发部及下属三产国晶等公司转接工程、加价买卖通信器材的细节。张某得知上述细节后，接受了曹某给其的集资额度。之后，曹某、刘某、孙某、顾某、张某分别以假名集资18万元、26.3万元（后减为23.7万元）、10万元、15万元、10万元，余款则在闸北商服、浦东开发部部分员工中募集，共计230万元。同年2月至4月，凌通、凌科、鼎灵先后成立，集资款全部投入上述公司经营。其间，张某调任浦东开发部经理，刘某改任浦东开发部副经理。
1999年7月至2003年3月，曹某等五名被告人按事先约定，一方面在各自职责范围内，将相关的工程业务转到浦东开发部、国晶，再将部分利润丰厚的业务通过转包方式转至凌通、凌科，以获取非法利益；另一方面以凌通名义，通过直接对外承接电信工程业务的方式，获取非法利益。同时，通过凌通、凌科、鼎灵向电信工程公司及客户销售相关配套材料的方式，获取非法利益。涉及电信工程业务达2000余万元，材料购销量达4.5亿余元。2000年1月至2002年10月，上述五名被告人与司某一起以分配红利的方式获取非法利益共计500余万元。其中，曹某106.2万元、刘某143.83万元、孙某59万元、顾某73.5万元、张某37万元。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人姜某、王某的证言，证实曹某、刘某等人协商集资成立股份合作制企业时，曹表示可将业务从浦东开发部转到新公司；凌通、凌科、鼎灵实际投入230万元，其中闸北商服公司有5万元法人股；刘某具体负责经营凌通、凌科、鼎灵；个人集资入股后，曾分得红利。
（2）证人俞某、乔某的证言，证实凌通、凌科、鼎灵的财务人员，由刘某负责安排工作；凌通做电信工程业务，与楠达等有发包、承接关系；凌科、鼎灵做电信通信器材销售，与金贸、上海瑞侃电缆附件有限公司（简称瑞侃）等有购销关系；凌通等存续期间的大部分利润以红利形式分配。
（3）证人凌某的证言，证实其任国晶、楠达、金贸出纳期间，季某、孙某1曾让其将工程款转至凌通；王某1、钱某曾让其将销售款转至凌科；凌通、凌科、鼎灵具体由刘某负责，上述3家公司有2名财务人员；其根据季某的要求以家属之名曾集资入股。
（4）证人王某1、钱某1、黄某、蔡某、胡某等的证言，证实作为浦东开发部职工、返聘人员，在为浦东开发部采购材料时，曾根据刘某的要求以凌科名义与业务单位结算货款；在以浦东开发部业务员身份对外购销材料或承接工程业务时，曾根据刘某的要求以凌科名义与业务单位结算货款、签订合同；对业务单位讲过凌通是电信工程公司三产；根据季某的要求以家属之名曾集资入股。
（5）证人孙某1、季某的证言，证实国晶、金贸、楠达、凌通承接的工程，因由浦东开发部职工施工，作为浦东开发部工程主管，同样也要负责；国晶、楠达、金贸的出纳由浦东开发部出纳兼任，曾根据刘某提供的名单向浦东开发部职工、返聘人员收取集资款；凌通等成立后的转包工程、通信器材买卖均经过刘某同意、指定；浦东开发部的资金进出均由张某、刘某负责。
（6）证人徐某、徐某1、黄某1、郭某等的证言，证实其单位的工程施工合同是与浦东开发部、电信工程公司签订的，但浦东丌发部开出的发票抬头是凌通；上海市政建设处在市政建设过程中遇到电信管道施工时，与电信工程公司有业务往来，只要电信工程公司出具证明委托下属公司如凌通来施工均可。
（7）证人沈某、廖某的证言，证实其与浦东开发部孙某1、钱某联系销售波纹管，之后根据孙、钱要求开具抬头为凌科、楠达等的发票；电信工程公司下属三产凌云、浦东开发部下属三产凌科均是瑞侃公司的经销商。
（8）证人莫某、陆某、谈某、桂某的证言，证实电信工程公司、浦东开发部等采购电缆、光缆，在结算货款时根据刘某的要求开具抬头为凌通、凌科、鼎灵等的发票，刘某分别使用过国晶、楠达、凌科的发票。
（9）证人高某的证言，证实其是浦东开发部返聘人员，根据季某的要求以家属之名曾集资入股1万元，后分得红利5.9万元。
（10）证人司某的证言，证实其原系电信工程公司党委书记，为能使个人多得利，于1999年年初与曹某、刘某、姜某等人一起协商集资成立凌通等公司；曹某与其一起在孙某、顾某办公室内，由曹向孙、顾告知刘某与闸北商服集资成立公司的情况，要求孙、顾在业务上多照顾，明确集资额度，孙、顾表示同意并分别集资10万元、15万元。
（11）电信工程公司等的工商登记资料、五名被告人的任职证明、鼎灵等的股东名单、分红收条、审计报告及补充说明等书证材料、注册会计师周某1有关审计情况的当庭说明，证实电信工程公司、浦东开发部系国有企业；鼎灵、凌通、凌科系股份合作制企业，其经营范围与电信工程公司、浦东开发部类同；曹某、刘某、张某是或曾是国有公司经理；鼎灵、凌通、凌科存续期间曾有2000余万元的工程业务、4.5亿余元的材料购销量，获得了巨额利润并以分红等形式分配。
2.被告人刘某在兼任电信工程公司三产国晶、楠达、金贸经理期间，经与张某商定，利用职务便利，以“会务费”等的名义，于2003年2月将资金从国晶转入大雅旅行社。翌年9月，刘某个人通过大雅旅行社张某1安排石某父母等人赴北京旅游，6120元费用从该资金中支出，为刘某个人侵占。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人季某、张某1的证言、支票、付款凭证等书证材料及审计报告，证实曾有1张国晶开出的支票解入大雅旅行社，其中6120元已用于石某父母等人赴北京旅游。
（2）证人石某1、刘某2、石某的证言，证实2003年赴北京旅游，本人未支付过费用。
（3）被告人刘某的相关供述。
3.被告人孙某于1999年4月调任电话设计所副所长，并受聘负责城华的工作。孙某经与所长余某、凌云经理周某等人商量后，通过签订虚假工程合同方式，将城华资金转入凌云。2002年10月、2003年2月孙某安排妻、女及其亲友赴新马泰、扬州旅游，单独侵占13300元；2004年6月，伙同金某以55200元的价格购买富士通P5020型便携式计算机3台，后共同侵占。
被告人孙某于2002年4月、2004年3月，通过虚构项目、在合同中加价的方式，将城华资金解入浩林、网络通信。孙某利用其中的13313元购买戴尔4150N型便携式计算机1台后予以侵吞；利用其中56650元购买爱普生R310型打印机1台、VCL—DEH07V型广角镜4个、索尼330E型数码摄像机2部、索尼V1型数码照相机4部及记忆棒、DV带，其中孙某个人侵占价值21650元的物品。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人金某、倪某、周某、李某的证言及城华工商登记资料、孙某任职城华说明等书证材料，证实孙某受聘负责管理合作制性质的城华；城华资金通过虚假合同转至凌云后，曾购买3台电脑被孙、金、倪占有；孙某还曾送给倪数码照相机1部。
（2）证人杨某的证言，证实孙某曾将从凌云提取的支票解入商务旅行社，其中13300元用于支付赴新加坡、扬州旅游费用。
（3）证人殷某、孙某2、张某2、孟某的证言，证实孙某安排妻、女赴新加坡等地旅游、携亲友赴江苏扬州游玩，大部分费用由孙某支付：孙某曾送给孙某2、张某2、孟某数码照相机、摄像机。
（4）证人金某1、夏某、陈某的证言，证实城华将工程款汇入网络通信后，孙某取走支票1张中56650元由陈用于购买数码摄像机、照相机等；城华转入浩林的资金中13313元为孙购买计算机1台。
（5）虚假的承包合同、支票、收付款凭证、审计报告等书证材料，证实城华转出的资金中，孙某单独侵占48363元，共同侵占52500元。
（6）被告人孙某的供述。
案发前，因国家审计署的审计，五名被告人已分别向上级单位交代了有关事实，在家属的帮助下退缴了全部赃款、赃物。

（三）一审判案理由
上海市黄浦区人民法院认为：被告人曹某、刘某、孙某、顾某等经事先共谋，与张某一起利用担任国有电信工程公司、浦东开发部经理的职务之便，自己经营与其所任职公司同类的营业，获取非法利益，数额巨大，其行为均已构成非法经营同类营业罪，应予刑事处罚。被告人刘某身为受委派在非国有公司中从事公务的人员，利用职务便利，侵吞公共财物，达人民币6120元，其行为已构成贪污罪，因其犯罪后有悔改表现、积极退赃，可免予刑事处罚。被告人孙某伙同他人或单独以签订虚假合同的方式套取单位资余后用于私人境内外旅游、购物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予刑事处罚。五名被告人共同故意实施犯罪，应共同承担相应的刑事责任。曹某、刘某在共同实施非法经营同类营业犯罪中起了主要作用，是主犯；孙某、顾某、张某在共同实施非法经营同类营业犯罪中起了次要作用，是从犯，对于从犯应从轻处罚。刘某、孙某犯二罪，均应数罪并罚。鉴于五名被告人在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，均是自首，其中对曹某、刘某可以从轻处罚，对孙某、顾某、张瑸可减轻处罚。违法所得，应予追缴。

（四）一审定案结论
上海市黄浦区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十五条，第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（三）项，第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十九条，第六十七条第一款，第七十二条，第六十四条之规定，作出如下判决：
1.被告人曹某犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。
2.被告人刘某犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元；犯贪污罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。
3.被告人孙某犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元。
4.被告人顾某犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币5万元。
5.被告人张某犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币5万元：
6.五名被告人退缴的违法所得，发还被害单位。