1.判决书字号
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2007）海法刑初字第598号判决书。
二审裁定书：北京市第一中级人民法院（2007）一中刑终字第1787号裁定书。

2.案由：票据诈骗、合同诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机机关：北京市海淀区人民检察院，代理检察员：王云光。
被告人：吴某（别名孙某、孙某1），男，1966年12月11日出生，北京市人，汉族，大专文化，无业。曾因犯诈骗罪于1997年6月12日被北京市石景山区人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，2004年4月20日刑满释放；现因本案于2006年7月27日被逮捕。
辩护人：贾振江，北京市诚辉律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨晓明；人民陪审员：张泽月、刘凤美。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋之愉；审判员：史迹；代理审判员：关芳。

6.审结时间：2007年6月5日。

（一）一审诉辩主张
1.北京市海淀区人民检察院指控称
（1）被告人吴某于2006年6月18日，冒用北京中健安康咨询有限公司的名义，与永安财产保险股份有限公司北京分公司签订保险兼业代理合同。合同内容为被告人吴某为永安公司代销保险业务。合同履行过程中，被告人吴某拒不向永安公司交付代收的保险费共计人民币300653.5元，并于2006年7月24日、26日，先后两次利用伪造的31万元北京银行转账支票向永安公司交付上述保险费。
（2）被告人吴某于2006年6月，与中华联合财产保险公司北京分公司房山支公司订立口头合同，合同内容为被告人吴某为中华联合保险公司代销保险业务。合同履行过程中，被告人吴某拒不向中华联合保险公司交付代收的保险费共计人民币14391.275元。2006年7月27日21时许，被告人吴某被抓获归案。上述赃款已全部退赔并发还被害单位。公诉机关认为，被告人吴某的行为构成票据诈骗罪、合同诈骗罪，且系累犯，提请法院定罪处罚。
2.被告人的辩护及其辩护人的辩护意见
被告人吴某对起诉书指控的事实提出异议，辩称指控的第一起事实中，其一直按照规定向永安公司交付保险费，其使用假支票是因为永安公司的宋某暂停了其代理业务，其想在恢复其代理业务后再交付保险费；第二起事实中，由于其代理的保险业务中有两份保险退保了，而中华联合保险公司要求由投保人亲自领回保险费，其想找到投保人后再把保险费交给公司。其辩护人的辩护意见为：第一，对被告人吴某犯票据诈骗罪不持异议，但认为吴某认罪态度较好，并能够积极退赔，请法庭对其从轻处罚；第二，指控吴某犯合同诈骗罪事实不清、证据不足、法律适用错误，因为吴某为了签订合同而使用欺诈手段，但其主观上没有非法占有的目的，客观上没有诈骗行为，且其具有实际履行合同的能力。

（二）一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：
1.被告人吴某于2006年6月18日，为获取保险代理业务，冒用北京中健安康咨询有限公司的名义，使用孙某的假名，与永安财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称永安公司）签订保险兼业代理合同，合同内容为被告人吴某为永安公司代销保险业务，永安公司付给其一定比例的手续费。合同履行过程中，被告人吴某与尚某合作，由尚某在北方汽车交易市场代销保险，吴某给尚某一定比例的手续费，该部分手续费明显高于永安公司支付给吴某的手续费。截至2006年7月27日，吴某共获取代收的保险费计人民币300653.5元，拒不向永安公司交付，并予以挥霍。在永安公司催款的情况下，吴某于同年7月24日、26日，先后两次利用伪造的31万元北京银行转账支票向永安公司交付上述保险费。上述赃款现已全部退赔并发还被害单位。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人吴某在公安机关所作供述，证实2006年6月中旬，其到北方汽车交易市场找到一个卖保险的，叫尚某，其说其是顺吉汽车修理厂的，可以代理永安公司和中华联合保险公司的保险业务，并和尚约好由尚挣卖保险的钱，其挣修车的钱。其找到永安保险公司的宋某，称其是中旺吉业汽车修理厂的，想代理远程定损业务。后其用孙某的假名在和永安保险公司的保险代理合同上签了字，并冒用了中健安康公司的名义（公章是其找人刻的），因为其个人没有代理保险的资质。这样其就从宋某处取保险单交给尚某销售，尚跟其不定期结账，每月25日其再把钱交给宋某。保险公司给其返多少点，其就给尚某多少点，其卖保险并不挣钱。其交给宋8万多元，有一张3万多元的支票，其让朋友李某换现金了，其余还有25万元左右现金其都花了。2006年7月20日，宋不让其拿保险单了，说保监会在查放“高点”（即高回扣，按规定回扣是15%—20%，宋给其30%的回扣），让其停一星期，并让其结账。当时其没有钱了，就先后买了两张31万元的假支票给了宋，想拖一下时间。但宋发现支票是空头的，其就说7月27日给宋现金。可27日李某说包被抢了，里面有其想交给宋的7万元钱。后其打电话给宋说交钱的事，宋说他被车撞了，其就过去看宋，结果就被抓了。
（2）证人宋某（永安公司海淀部经理）的证言，证实2006年6月18日，吴某用孙某的假名和北京中健安康咨询有限公司的名义（吴称该公司是其合作伙伴），与其公司签订了保险代理合同，由吴在北方汽车贸易市场销售保险，约定7月25日吴应首次支付保险费。到7月25日，其公司一共开出239份保险单，吴还欠31万元保险费未交。吴给了其一张31万元的支票，其到银行入账，得知支票上公司及账号都不存在。7月26日吴又给了其一张支票，金额也是31万元，其到银行后，得知该支票上公司和账号也不存在，其觉得被吴骗了，就报案了。另证实：7月20日左右，由于吴卖出去的保险比较多，又没给其结账，其怕再卖下去会出事，另外，其听说有人反映其海淀分公司的返点比其他分公司高，其推断是吴在对外放高点销售保险，因为北方汽车市场只有吴是给海淀分公司做保险，其就跟吴说公司在查放高点的事，让吴先停止销售。吴销售的保险超过10万元后，就应该及时结账，但其催了十余次，吴就是不结。吴给其的第二张支票还有问题后，吴答应7月27日付现金。结果27日当天，吴说其女朋友取钱后被抢了。其就去了吴在石景山的修理厂，厂长说吴不是厂里的人，和厂子没关系。其觉得吴是骗子，就说其出交通事故了，把吴骗到了海淀，让警察把他抓了。
（3）证人郑某（北京中健安康咨询有限公司法定代表人）的证言，证实其认识吴某，但吴不是其公司职员，其也没有把公司公章给吴使用。
（4）证人邱某（北京市石景山区顺吉汽车服务部经理）的证言，证实孙某1称能给其拉来保险和事故车，其便和孙某1签了合作协议，其给孙某1维修费的提成，合同期是2006年6月1日至2007年5月31日。孙某1干了一个月的时间，一笔业务都没拉来。
（5）证人尚某（北京恒泰投资担保有限公司职员）的证言，证实2006年6月中旬，孙某到北方汽车市场找到其，自称是永安保险公司的代理，还是中华联合保险公司的代理，自己有修理厂，让其找客户卖保险，并能给其高于市场一般代理的返点，其就答应了。其先把找到的汽车保险业务的客户资料传真给吴，吴派人送来永安公司（有一些是中华联合保险公司的）的保单，其收下客户的保费，扣除吴给其的返点，剩下的钱交给吴。其一共给吴做了约40万元的业务，已经给了吴39万元，还有1万多没给吴。吴给其的返点不固定，但一般比市场上高2个点（即2%）。
（6）证人刘某的证言，证实孙某包了其的车，让其当司机，每天还和杨某来回送保险单。尚某找到上车险的客户后，把资料传真到孙某的办公室（在石景山区中旺吉业汽车修理厂），孙再传真给宋某。其和杨某就到永安公司取保险单送给尚某。2006年7月20日，孙让其和杨某回家休息，8月1日再上班，其和杨就离开了。
（7）证人李某的证言，证实其是吴某的女朋友，吴平时做什么工作，其也不清楚。吴被抓的前两天，给过其3万元钱，让其收着，并说这钱他还有用。其被抢的7万元钱就包括这3万元钱。其帮吴某退赔了31万元，这些钱都是其向亲戚、朋友借的。
（8）保险兼业代理合同书、交接表、审批表及出单人员登记表，证实被告人吴某使用孙某的假名，以北京中健安康咨询有限公司的名义与永安财产保险股份有限公司北京分公司签订保险代理合同，代理保险业务，约定每月25日为保险费划缴期限，合同期为2006年6月18日至2007年6月19日。该业务由宋某向永安公司提出申请，杨某为远程出单人员。
（9）合作协议，证实被告人吴某使用孙某1的假名、以北京中健安康咨询有限公司（乙方）的名义与邱某的顺吉汽车服务部（甲方）签订合作协议，约定甲方为乙方保险事故合作修理厂，甲方收到维修款后，将20%作为办公服务费返还给乙方。
（10）北京银行转账支票两张、北京工商行政管理机关出具的函及办案说明，证实涉案两张转账支票金额均为人民币31万元，出票人北京北方汽车贸易有限公司并不存在。涉案支票并非北京银行制作。
（11）保险返点情况说明，证实被告人吴某给尚某的返点情况，其中中华联合保险公司的代理业务返点为22%，永安保险公司的代理业务返点分别为46%（6月19日至20日）、48%（6月20日至30日）和32%（7月1日至25日）。
（12）收条复印件，证实被告人吴某从尚某处收取的保险费共计人民币300653.5元。
（13）涉案保险单复印件，证实被告人吴某通过尚某销售永安保险公司保险共计137份，金额人民币491757.6元。
（14）损失金额明细表及收条证明，证实被告人吴某应向永安保险公司交纳的保险费为人民币316501.5元，其中15848元由尚某于案发后直接交给了永安保险公司的宋某。另证实，永安保险公司给被告人吴某代理保险的返点分别为46%（6月19日至29日）、40%（6月30日至7月3日）、35%（7月5日）、30%（7月6日至10日）、29%（7月12日）、27%（7月13日至25日）、25%（6月27日，为第三者责任险）。
（15）报案材料、扣押及发还物品清单，证实宋某报案称吴某诈骗保险费共计人民币316501.5元，其已领回扣押的赃款人民币300653.5元。
2.被告人吴某于2006年6月，为获取保险代理业务，使用孙某的假名，与中华联合财产保险公司北京分公司房山支公司订立口头合同，合同内容为被告人吴某为中华联合保险公司代销保险业务，中华联合保险公司付给其一定比例的手续费。合同履行过程中，被告人吴某采用同样方法，由尚某在北方汽车交易市场代销保险，吴某给尚某一定比例的手续费，该部分手续费明显高于中华联合保险公司支付给吴某的手续费。后被告人吴某拒不向中华联合保险公司交代收的保险费共计人民币14391.275元。2006年7月27日21时许，被告人吴某被抓获归案。上述赃款现已全部退赔并发还被害单位。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人吴某在公安机关所作供述，证实其冒充中健安康公司的名义，使用孙某的假名与中华联合保险公司门头沟部经理曹某达成口头协议，由其代理保险业务，曹某每笔业务给其15%的回扣，账期尽快结，其再把保险单交给尚某销售。一共收了3万多元保险费，其交给曹某2万多元，还有1.4万元没结，因为当时有客户退单，有的钱其还没收上来。
（2）证人张某（中华联合财产保险公司房山支公司职员）的证言，证实2006年5月底，孙某提出与其公司合作代理保险业务。6月初，其和曹某、王某到孙某1所在的中旺吉业汽车修理有限公司，找孙某签合同，但没有签。6月7日，其公司开始出保险单，保险单都是孙某来拿。到6月30日一共有十七笔保险费，前七笔孙某都能按时交纳，后十笔至今未交纳，一共损失14393元。
（3）情况说明，证实中华联合财产保险公司北京分公司房山支公司下属保险代理北京万通达汽车维修有限公司与孙某1合作，由孙某1销售保险，给割孙的手续费为保险费的15%。2006年6月7日至6月30日，孙某1共售出保险十七份，其中十份保险费未交付给公司，共计金额人民币14391.48元。其公司人员不断催促孙某1结算保费，孙某1均以各种理由推脱。到2006年7月中旬，孙某1干脆不接电话了，二三天后孙某1的电话号码作废，其公司就找不到孙某1了。
（4）保险返点情况说明，证实被告人吴某给尚某的返点情况，其中中华联合保险公司的代理业务返点为22%。
（5）发还物品清单，证实北京万通达汽车维修有限公司已收到吴某退赔的钱款人民币14391.48元。
（6）刑满释放人员通知书，证实被告人吴某于2004年4月20日刑满释放。
（7）到案经过，证实2006年7月27日21时许，报案人宋某与民警将被告人吴某抓获归案。

（三）一审判案理由
北京市海淀区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人吴某以非法占有为目的，冒用他人名义或使用假名，获得保险代理资格，骗取代收的保险费，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院据此指控被告人吴某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立，但指控被告人吴某犯票据诈骗罪的指控罪名不当，适用法律有误。理由如下：首先，从被告人吴某的客观行为来看，其使用了虚构事实、隐瞒真相的手段；其次，被告人吴某具有非法占有代收的保险费的主观故意；再次，被告人签发假支票的行为只是一种拖延的手段，而并非利用虚假金融票据骗取钱财。被害方之所以被骗，是因为吴某的合同诈骗行为，而非给付假支票的行为，故对其行为应认定为合同诈骗罪。

（四）一审定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（五）项，第六十五条第一款，第五十三条之规定，判决如下：
被告人吴某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币3万元。

（一）二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）吴某诉称；其是按照规定交付保险费，并非想占有对方的钱款，其想在代理业务恢复后再交付保险费，所以才使用假支票；有两份中华联合保险公司的保单被退保了，但其没有联系上投保人，所以未交纳保险费；其赃款已经全部退赔，一审法院对其量刑过重。

（二）二审事实和证据
北京市第一中级人民法院审理查明的事实、证据与一审相同。

（三）二审判案理由
北京市第一中级人民法院审查后认为：在案证据能够证明，上诉人吴某使用假名，冒用他人公司名义，伪造公章与他人签订合同，在收到大量保险费后只交给被害单位小部分，将其余的大部分钱款予以挥霍，且用假的转账支票欺骗被害单位，说明吴某主观上具有非法占有他人钱财的故意，客观上实施了虚构事实、骗取他人钱财的行为。吴某的辩解没有证据支持，法院不予采纳。
北京市第一中级人民法院认为：上诉人（原审被告人）吴某以非法占有为目的，使用假名或冒用他人名义签订合同，获得保险代理资格，骗取代收的保险费，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。一审法院作出的判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

（四）二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。