1.裁判书字号
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2006）海法刑初字第1750号判决书。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2007）一中刑终字第1277号判决书。

2.案由：侵犯著作权案。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市海淀区人民检察院，代理检察员：吕国玉。
被告人：谈某，男，1971年10月21日出生，贵州省贵阳市人，汉族，大学文化，北京市通广恒泰商贸有限公司法定代表人。因本案于2005年10月11日被逮捕。
一审辩护人：王正志，北京市高博隆华律师事务所律师；
盘岳龙，北京市中旭律师事务所律师。
二审辩护人：王正志，北京市高博隆华律师事务所律师。
被告人：刘某，女，1970年11月6日出生，贵州省贵阳市人，汉族，大学文化，北京市通广恒泰商贸有限公司经理。因本案于2005年9月7日被羁押，同年9月8日被取保候审。
被告人：沈某，男，1971年6月14日出生，湖北省宜昌市人，汉族，研究生文化，无业。因本案于2005年10月11日被逮捕。
一审辩护人：张振祖，北京市京都律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：游涛；代理审判员：陈坚。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：史迹；代理审判员：钟欣。

6.审结时间
一审审结时间：2007年2月9日。
二审审结时间：2007年8月9日。

（一）一审诉辩主张
1.北京市海淀区人民检察院指控称
《恶魔的幻影》（又名传奇3）是经新闻出版总署审查批准引进，由中国大百科全书出版社出版、中国广州光通通信发展有限公司运营的网络游戏出版物。2004年6月起，被告人谈某未经授权或许可，组织他人在破译《恶魔的幻影》游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上，研发出“007传奇3外挂”计算机软件。后谈某等人设立“007智能外挂网”网站和“闪电外挂门户”网站，上载007外挂软件和《恶魔的幻影》动画形象，向游戏消费者进行宣传并提供下载服务，并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡。销售收入汇入名为“王某”的账户。被告人刘某负责外挂软件销售，被告人沈某负责网站日常维护。2005年1月，北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣之后，谈某、刘某、沈某另行租用网络服务器，在恢复开通“闪电外挂门户”网站的基础上，先后设立“超人外挂”等网站，继续宣传其陆续研发的“008传奇3外挂”等计算机软件，提供上述软件的下载服务，并使用恢复开通的“闪电外挂门户”网站销售上述两种外挂软件的点卡，销售收入仍汇入名为“王某”的账户。至2005年9月，谈某、刘某、沈某通过信息网络等方式经营上述外挂软件的金额达人民币2817187.5元。认为被告人谈某、刘某、沈某的行为已构成侵犯著作权罪，提请法院依法惩处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
谈某对起诉书指控的事实和罪名不持异议，但辩称：外挂程序系其重新编写，其中与传奇3G游戏中名称相同的数据并非传奇3G游戏专有，不属于复制。其辩护人的辩护意见是，外挂程序与传奇3游戏中的相同名称是通用的，并非被害单位专有，也不是外挂程序的核心部分；公诉机关没有证据证明二者之间达到相同或相似的程度，不能认为是复制。
刘某对起诉书指控的事实和罪名不持异议。
沈某辩称：其没有共同策划，是后来加入的，处于被谈某领导的地位。其辩护人的辩护意见是，涉案外挂软件具有技术上的独创性，不属于复制，沈某等人的行为不构成侵犯著作权罪；即使构成犯罪，沈某也属于从犯。

（二）一审事实和证据
一审法院认定的事实与公诉机关指控的事实一致。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人谈某的供述，证实其于2003年从任北京通广恒泰商贸有限公司的法人代表，以个人名义经营传奇3游戏外挂业务，负责全面工作，刘某负责销售，沈某负责网站维护。2004年2月组织施某等人开发设计了针对传奇3游戏的外挂程序。6月起，与沈某合作，创建“007智能外挂网”和“闪电门户网”，前者是宣传、下载外挂程序的网站，后者是销售平台，开始销售007外挂程序。2005年1月，其在北京国创公司的服务器被查封后，又在重庆、哈尔滨设立服务器，将007外挂改名为008外挂，继续销售。3月，其公司又开发出“传奇3”超人外挂程序，并设立宣传网站“WWW.wg8888.com”从2005年4月开始销售。其通过邮局汇款、网上电子平台转账、代理商三种渠道销售外挂点卡。008外挂网、007外挂网销售的是“传奇3游戏外挂”点卡，收费标准分别是10元/月、50元/半年及80元/年；超人外挂网销售的是“传奇3游戏超人外挂”点卡，收费标准分别是15元/月、50元/半年和100元/年。
2.被告人刘某的供述与谈某的供述基本一致，并供述：“007智能外挂网”等网站都是以个人名义设立的，没有经过国家有关部门的批准。其向批发商按照5折的价格批发销售外挂点卡。收款账户都是其去开户的，使用的是通过他人伪造的一张名为“王某”的身份证，所收款项全部打入“王某”的账户内。
3.被告人沈某的供述与谈某、刘某的供述能够相互印证。
4.证人申某、刘某1、张某、施某、关某、吴某、黄某、张某1、郑某、郑某1等人（均为北京通广恒泰商贸有限公司职员）的证言，证实由谈某牵头组织设计针对传奇3游戏的外挂程序以及销售等情况。
5.证人袁某（北京国创科技有限公司副总经理）、周某（重庆银智科技有限公司副总经理）的证言，证实谈某等人租用服务器的情况。
6.证人罗某的证言，证实2004年7、8月份，有顾客询问是否有007外挂点卡出售，并告诉其相关网站，其就通过QQ聊天工具与007网站的人取得联系，获取了代理销售权。007、008外挂月卡的标价是10元，其进价是6.5元，卖给顾客是7元。其购进上述外挂点卡之前，需要把现金汇入农业银行名为“王某”的账户内。
7.笔迹鉴定书，证实在办理有关银行开户、存款及理财业务手续时所留下的“王某”的签字系刘某书写的事实。
8.身份确认书，证实经对名为“王某”的身份证号码进行核实，发现此号码对应的居民并非王某。
9.证人俞某（光通公司业务拓展部法律顾问）的证言，证实其公司是传奇3网络游戏在中国唯一的合法运营商，并于2004年5月发现了针对该网络游戏的外挂程序，便于同年10月20日向北京市版权局进行举报。外挂程序所增加的功能致使不使用外挂程序的客户在游戏中无法抗衡使用外挂程序的客户。上述外挂程序的使用，造成其公司客户流失和公司服务器经常死机的后果的事实。
10.电子数据司法鉴定结论、物证检验报告、数额认定说明、北京市版权局出具的关于007外挂非法收入的计算方法的补充说明，证人赵某（北京市版权局版权管理处工作人员）的证言，证人李某（北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心工作人员）的证言等证据，证实谈某等人非法经营的金额为2817187.5元。
11.新闻出版总署的批复，证实007智能传奇3G外挂和闪电外挂门户网站未经《恶魔的幻影》著作权人的授权，大量制作、销售“传奇3智能外挂卡”的行为违反了《中华人民共和国著作权法》第四十七条的规定，是一种严重侵犯著作权的违法行为。007智能传奇3G外挂和闪电外挂门户网站经营“传奇3智能外挂”的经营活动属于非法互联网出版活动。007智能传奇3G外挂和闪电外挂门户网站经营的“传奇3智能外挂”等网络游戏外挂软件，属于非法互联网出版物的事实。
12.北京市版权局出具的案件函，证实007网站的开办者未经新闻出版主管部门批准，擅自从事以“007—传奇3智能外挂”为主的网络游戏互联网出版活动，违反了《出版管理规定》。其非法经营网络游戏外挂，侵犯他人作品的修改权，严重干扰了网络游戏企业的正常运营，且违法所得数额较大，已涉嫌构成非法经营罪。
13.搜查笔录、扣押物品清单，证实公安机关依法搜查并扣押了与本案有关的物品及赃款的事实。
14.到案经过，证实被告人谈某、刘某、沈某于2005年9月7日被公安机关抓获的事实。

（三）一审判案理由
北京市海淀区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人谈某、刘某、沈某以营利为目的，未经批准，开展经营性互联网信息服务，违反国家出版管理规定，利用互联网站开展非法互联网出版活动，出版发行非法互联网出版物，侵害著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。鉴于谈某、刘某、沈某在庭审过程中认罪态度较好，对三人均酌予从轻处罚，并对被告人刘某宣告缓刑。公诉机关指控罪名有误，予以纠正。

（四）一审定案结论
此京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第五十三条，第七十二条，第七十三条第二、三款；《中华人民共和国刑法修正案》第八条，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决如下：
1.被告人谈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币5万元。
2.被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币3万元。
3.被告人沈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币3万元。

（一）二审诉辩主张
一审宣判后，三名被告人均表示服从一审法院的判决，未提出上诉。
北京市海淀区人民检察院提起抗诉，抗诉理由是：（1）谈某等三人复制发行了《恶魔的幻影》软件，非法经营额2817187.5元，构成侵犯著作权罪，原审判决认定事实不当，定性错误。（2）如果认定为非法经营罪，应当同时认定涉案外挂软件既程序违法也内容违法，应适用最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，而不是第十五条，原审判决适用法律不当，量刑畸轻。
北京市人民检察院第一分院的出庭意见是：（1）原审判决认定谈某等人的行为构成非法经营罪是正确的；（2）原审判决适用法律错误，量刑不当，谈某等人犯非法经营罪，情节特别严重，应在五年以上量刑。

（二）二审事实和证据
二审认定的事实与一审认定的事实一致。二审认定犯罪事实的证据与一审认定犯罪事实的证据一致。

（三）二审裁判理由
北京市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为：谈某、刘某、沈某违反国家规定，利用互联网站出版发行非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且犯罪情节特别严重，依法应予惩处。谈某为共同犯罪的起意人及主要行为人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。刘某、沈某为销售及网络维护人员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可对二人依法减轻处罚并宣告缓刑。一审法院根据谈某、刘某、沈某犯罪的事实、性质所做判决定罪准确，但适用法律有误、量刑不当，予以纠正。北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院关于原判适用法律不当的抗诉意见予以采纳。

（四）二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十二条，第七十三条第二、三款；最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款之规定，判决如下：
1.撤销海淀区人民法院刑事判决。
2.原审被告人谈某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币50万元。
3.原审被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币10万元。
4.原审被告人沈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币10万元。