1.判决书字号：江苏省无锡市中级人民法院（2007）锡刑二初字第14号判决书。

2.案由：诈骗、非法经营案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省无锡市人民检察院，检察员：陈炜、张凯。
被告人：寇某，男，1974年2月11日出生，江阴市人，汉族，江苏省江阴市港城交通运输服务有限公司总经理。因本案于2006年12月8日被逮捕。
辩护人：张顺良，江苏无锡开南律师事务所律师。
辩护人：周涛，江苏无锡天旭律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙炜；代理审判员：徐竹芃、程德兵。

6.审结时间：2007年12月14日。

（一）诉辩主张
1.江苏省无锡市人民检察院指控称
（1）诈骗：被告人寇某于2006年9月至11月期间，采用伪造销售合同的手法，以合作经营、做购销钢板生意为名，从周某、刘某处骗得银行承兑汇票进行贴现后用于赌博等，至案发时尚有892.9万元未能归还。（2）非法经营：被告人寇某于2006年6月至11月期间，通过他人介绍，为周某、吴某等人非法贴现银行承兑汇票2989万元。2006年11月8日，被告人寇某被公安机关抓获。公诉机关认为，被告人寇某虚构事实，诈骗他人钱财，数额特别巨大；违反国家规定，从事银行承兑汇票的贴现业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪、非法经营罪追究刑事责任。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人寇某对公诉机关指控其犯有非法经营罪没有提出异议，其对公诉机关指控其犯有诈骗罪提出的辩解意见是：其没有伪造合同诈骗他人的钱财，其只是在做银行承兑汇票的贴现生意。
被告人寇某的辩护人提出的辩护意见是：被告人寇某主观上没有诈骗的故意，其行为的性质属于非法从事承兑汇票贴现交易，不应当以诈骗罪论处。

（二）事实和证据
无锡市中级人民法院经公开审理查明：
1.指控诈骗的事实
2006年9月下旬，被告人寇某预先伪造了江阴市鑫煌钢铁贸易有限公司与江苏东方造船有限公司购销合同，同年9月27日，被告人寇某经江阴市农村商业银行澄江支行信贷员黄某的介绍，以共同经营与江苏东方造船有限公司供应材料业务、利润分成为诱饵，与周某所在的江阴嘉泓钢铁材料有限公司签订贸易合作协议，从周某处骗得票面额共计人民币300万元银行承兑汇票3张。嗣后，被告人寇某将骗得的承兑汇票通过陆某等人贴现，将贴现所得款项用于赌博和归还个人债务等。被告人寇某除以利润分成为名给周某现金人民币13万元外，至案发时尚有人民币287万元未能归还。
2006年10月至11月间，被告人寇某经江阴市农村商业银行澄江支行信贷员黄某介绍认识了刘某。其间，被告人寇某以其在与靖江船厂做原辅材料生意、缺少资金为由，许诺以低于市场正常贴息支付现金等作为回报，要求刘某提供银行承兑汇票供其使用。嗣后，被告人寇某将从刘某处骗得的银行承兑汇票通过陆某等人贴现，将贴现所得款项用于赌博和归还个人债务等，除已支付给刘某的部分贴现款外，至案发时尚有人民币605.9万余元未能归还。
上述事实有下列证据证明：
（1）被害人周某的询问笔录及书证贸易合作协议复印件，证实2006年9月27日，经黄某介绍，寇某以共同经营与江苏东方造船有限公司供应材料业务、利润分成与其签订贸易合作协议，其向寇提供了3张100万元的银行承兑汇票。到期后寇仅支付了13万元的利润，其余催讨未果遂向公安机关报案。
（2）被害人刘某的询问笔录，证实2006年10月间，经黄某介绍认识了寇某。同年10月至11月间，寇某以其在与靖江东方造船厂在做船板等原辅材料生意、缺少资金为名，许诺以低于市场正常贴息支付现金等作为回报从刘某处获取银行承兑汇票。后催讨未果且发现其所称业务虚假，向公安机关报案。
（3）未到庭证人黄某的询问笔录，证实寇某从2006年9月起，以其在与靖江东方造船厂做钢材生意缺少资金为由，要黄某联系银行承兑汇票供其使用，并将合同原件放在了黄处。后经黄某介绍从周某、刘某等人处取得了银行承兑汇票。到期后寇某没有按约支付贴现款项，经多次催讨寇某均找理由予以搪塞并不再接电话，后到靖江东方造船厂了解才发现寇某所称的业务是虚假的，周某、刘某于是向公安机关报案。
（4）未到庭证人陆某、林某、曹某、张某的询问笔录，书证银行承兑汇票、现金支票、银行本票申请书、进账单复印件及江阴港城交通运输服务有限公司银行分户账等，证实寇某取得的银行承兑汇票通过陆某、林某、曹某等人进行贴现的情况，贴现后所得的款项是通过寇某担任法定代表人的江阴港城交通运输服务有限公司的账户进行支付的。
（5）未到庭证人蒋某、钱某的询问笔录，证实东方造船厂没有与寇某发生过船用钢板、型材等材料的采购业务。
（6）未到庭证人梅某的询问笔录及辨认笔录，证实经其辨认，寇某即是到其雕刻店雕“江苏东方造船有限公司”、“江阴市鑫煌钢铁贸易有限公司”两枚印章的人，印章是盖在寇某带来的购销合同上的，寇还叫其在合同上签了“方某”的名字，印章是留在了店里办公桌抽屉里。
（7）江阴市公安局调取证据清单、物证印章两枚、书证购销合同复印件及江阴市公安局印章、字迹鉴定书，证实购销合同上乙方签章栏内“江阴市鑫煌钢铁贸易有限公司”印章印文为江阴市公安局经侦大队从梅某处提取的“江阴市鑫煌钢铁贸易有限公司”印章所盖；购销合同甲方签章栏内“方某，06.9.27”手写字迹为梅某亲笔书写；乙方签章栏内“寇某，06.9.27”的手写字迹为寇某亲笔书写。
（8）未到庭证人郭某的询问笔录，证实2006年9月底的一天，寇某和黄某一起到周某的办公室商谈做生意的事，周某叫其去复印1张购销合同，后购销合同的原件还给了寇某，复印件交给了周某。
（9）未到庭证人黄某、张某1的询问笔录，证实2006年11月6日，寇某打电话让张某1到黄某处去取合同，后张某1到黄某处取了合同并交给了寇某。
（10）未到庭证人张某1、徐某、黄某1、汤明发的询问笔录及书证往来港澳通行证、出入境记录，证实寇某在2006年8月至11月间与上述人员到过澳门，寇某参与了赌博，赌博所用的筹码是向叫蒋某1的人拿的。
（11）未到庭证人邓某、张某的询问笔录，证实寇某曾在2006年9月底和10月底让邓某、张某送过大额现金给叫蒋某1的人。
（12）被告人寇某在侦查机关的供述，与上述证据相互印证。
2.指控非法经营的事实
2006年6月至10月期间，被告人寇某许诺可以低于银行贴现利息贴现银行承兑汇票，通过江阴市农村商业银行澄江支行信贷员黄某的介绍，向周某所在的江阴嘉泓钢铁材料有限公司和张家港名钢贸易公司收取票面金额总计2489万元的银行承兑汇票。嗣后，被告人寇某将上述收取的银行承兑汇票通过陆某等人进行贴现，扣除贴息人民币23.8万余元，贴现款人民币2465万余元汇入上述公司。
2006年11月6日，江阴市农村商业银行澄江支行行长吴某从何某处收取票面金额共计500万元的银行承兑汇票，后吴某经与被告人寇某联系后约定将该500万元的银行承兑汇票交给寇去贴现。被告人寇某收取上述500万元的银行承兑汇票后，通过陆某等人进行贴现，扣除贴息人民币9万元，贴现款中的人民币310万元被被告人寇某用于偿还其个人债务，至案发时没有归还。
上述事实有下列证据证明：
（1）未到庭证人周某的询问笔录及贴现承兑明细表，证实经江阴市农村商业银行澄江支行信贷员黄某的介绍，于2006年6月至10月期间，通过寇某贴现银行承兑汇票15次，扣除贴息后的款项是从江阴港城交通运输服务有限公司汇入江阴嘉泓钢铁材料有限公司和张家港名钢贸易公司的。
（2）未到庭证人吴某、何某、杨某的询问笔录，证实2006年11月6日，何某将杨某交给其贴现的500万元银行承兑汇票通过吴某进行贴现。11月7日，吴某、何某在得知贴现出问题后联系寇某，寇的电话一直没人接，于是向公安机关报案。
（3）未到庭证人陆某、林某、周某1、张某的询问笔录，书证银行承兑汇票、现金支票、银行本票申请书、进账单复印件及江阴港城交通运输服务有限公司银行分户账等，证实寇某取得的银行承兑汇票通过陆某，林某、周某1等人进行贴现以及相关贴现款的收付情况。
（4）未到庭证人王某的询问笔录，证实2006年11月6日，寇某让其到陆某处贴现500万元的银行承兑汇票，其将当天拿到的贴现款220万元交给了寇某、90万元交给了梅某1，11月7日拿到的贴现款180万元被陆某扣下后归还了寇某欠其和陆某的债务。
（5）未到庭证人朱某、朱某1、梅某1、卜某等人的询问笔录及书证借条，证实寇某于2006年11月6日和7日归还了梅某1的及通过梅某1归还了上述其他人员的欠款。
（6）被告人寇某在侦查机关的供述，与上述证据相互印证。
另查明：2006年11月8日18时许，被告人寇某在苏州南亚宾馆被公安机关抓获。
案发后，江阴市公安局扣押被告人寇某现金人民币477196元，被告人寇某的债务人徐汉鹏退出银行本票150万元，江阴市公安局已将上述款项分别发还给周某人民币43.57万元、刘某人民币84万元、何某人民70万元，余款人民币1496元已发还给被告人寇某。

（三）判案理由
江苏省无锡市中级人民法院经审理认为：被告人寇某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，其行为已构成诈骗罪，且犯罪数额特别巨大、情节特别严重。公诉机关指控被告人寇某犯诈骗罪的事实清楚、证据确凿，指控罪名成立，本院于以采纳；公诉机关指控被告人寇某非法为他人贴现银行承兑汇票的事实清楚、证据确凿，被告人寇某非法为他人贴现银行承兑汇票的行为扰乱了正常的金融管理秩序，具有一定的社会危害性，但其不属于刑法第二百二十五条非法经营罪规定第（四）项中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，根据罪刑法定的原则，在刑法和相关司法解释未将此类行为明确规定为犯罪的情形下，对此行为尚不能以犯罪论处，故公诉机关指控被告人寇某非法为他人贴现银行承兑汇票的行为构成非法经营罪不能成立，对该项指控本院不予采纳。
关于被告人寇某及其辩护人提出的辩解辩护意见，经查：被告人寇某虚构其有大额购销业务的事实，以合作贸易分成、借用资金周转等为由，骗取被害人的银行承兑汇票，并将贴现所得款项用于赌博及归还个人债务，在案发前携款外逃，被告人寇某非法占有他人财物的目的明显，依法应当以诈骗罪论处，该辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。
鉴于被告人寇某担任法定代表人、总经理的江阴港城交通运输服务有限公司的另两名股东愿意以该公司的盈利为被告人逐步偿还本案被骗的赃款，对被告人寇某可以酌情从轻处罚。

（四）定案结论
无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
1.被告人寇某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20万元。
2.涉案未追缴的赃款人民币765.33万元，责令被告人寇某退赔并发还被害人。