一、首部

1.裁判书字号
一审判决书；上海市长宁区人民法院（2007）长少刑初字第270号。
二审裁定书：上海市第一中级人民法院（2007）泸一中少刑终字第43号。

2.案由：抢劫案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市浦东新区人民检察院，代理检察员：王炜琦。
被告人：左某，男，1988年10月7日出生，黑龙江省林口县人，汉族，初中文化。因本案2007年8月17日被逮捕。
被告人（上诉人）：李某，男，1990年10月27日出生，安徽省肥东县人，汉族，初中文化。因犯盗窃罪于2007年4月26日被判处拘役四个月，同年5月25日刑满释放；现因本案于2007年8月17日被逮捕。
法定代理人：李某1、杨某，被告人李某之父母。
一审指定辩护人：陈顺德，上海市姚雄萍律师事务所律师。
二审指定辩护人：卜音英，上海市华夏律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市长宁区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘玉奇；审判员：郑丽敏；代理审判员：钱晓峰。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李玉珍；审判员：王列宾；代理审判员：王奕。

6.审结时间
一审审结时间：2007年11月22日。
二审审结时间：2007年12月27日。

二、一审情况

（一）一审诉辩主张
1.上海市浦东新区人民检察院指控称
2007年7月20日凌晨，被告人左某、李某经事先预谋，携带锯条、自制“T”字型工具、钳子、超高压电子防暴器等工具，至上海市浦东新区XX路4X0弄21号门口，欲采用撬锁的方法盗窃被害人谢某停放在该处价值人民币5160元的永久牌TR2008P型燃气助动车一辆，后因触动报警器被被害人谢某发现而未遂。嗣后，被告人左某手持超高压电子防暴器威吓、拦阻追赶的社保队员，被告人李某则配合拦截出租车欲逃逸时被社保队员、出租车司机共同配合抓获。
公诉机关认为，被告人左某、李某在实施盗窃未遂的情况下，为抗拒抓捕，当场使用凶器相威胁，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以抢劫罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪；被告人李某犯罪时已满十六周岁不满十八周岁，应从轻或者减轻处罚。
2.被告人的答辩及其辩护人、法定代理人的辩护意见
被告人左某请求法院从轻处罚。被告人李某认为其事先不知被告人左某会使用电子防暴器，本人没有积极地抗拒抓捕，其法定代理人、指定辩护人要求减轻处罚。

（二）一审事实和证据
上海市长宁区人民法院经不公开审理查明（被告人李某系未成年人，依法不公开审理）：
2007年7月20日凌晨，被告人左某、李某经事先预谋，携带锯条、自制“T”字型工具、钳子、超高压电子防暴器等工具，至上海市浦东新区XX路4X0弄21号门口，欲采用撬锁的方法盗窃被害人谢某停放在该处价值人民币5160元的永久牌TR2008P型燃气助动车一辆，后因触动报警器被被害人谢某发现而未遂。嗣后，被告人左某手持高压电子防暴器威吓、拦阻追赶的社保队员，被告人李某则拦截出租车并欲与左某驾车逃逸时被社保队员、出租车司机共同配合抓获。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人左某、李某的多次供述，证实2007年7月20日其合伙预谋并实施盗窃，后被发现并被追捕时，左某以高压电击器威吓追捕者，李某则配合拦截出租车逃跑，后均被抓获的事实。
2.被害人谢某的陈述，证人朱某、蒋某、张某的证言，证实被害人发现两被告人盗窃其燃气助动车后即与社保队员一起追赶，途中，一人手持高压电击器威吓追捕者，另一被告人配合拦截并欲驾驶出租车逃跑，后在众人共同努力下，将两被告人抓获的事实。
3.公安机关的扣押物品清单和发还物品清单，赃物照片、被害人的燃气助动车的发票、执照，证实赃物的情况。
4.公安机关提供的赃物照片、登记物品清单，证实部分赃物的固定、持有情况。
5.公安机关出具的案发经过，证实本案案发及抓获两被告人的事实。
6.上海市浦东新区价格认证中心出具的物品财产价格鉴定结论书，证实赃物的价值。
7.公安机关出具的户籍资料，证实被告人李某犯罪时已满十六周岁，未满十八周岁。
8.刑事判决书，证实被告人李某有盗窃前科。

（三）一审判案理由
上海市长宁区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人左某、李某在实施盗窃未遂后，为抗拒抓捕，当场使用凶器相威胁，其行为均已构成抢劫罪，依法应当承担刑事责任。本案系共同犯罪。被告人左某、李某盗窃数额较大财物未遂后，为抗拒抓捕，当场使用凶器相威胁，其行为已转化为抢劫，但其抗拒抓捕行为未致人伤害，故系抢劫未遂，且被告人李某犯罪时已满十六周岁未满十八周岁，均分别依法减轻处罚；被告人左某、李某在庭审中自愿认罪，如实供述，酌情从轻处罚。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实充分，指控成立。指定辩护人关于对被告人李某减轻处罚的辩护意见，合法有据，法院予以采纳。

（四）一审定案结论
上海市长宁区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条；第二百六十三条，第二十五条第一款，第二十三条，第十七条第一款、第三款，第五十三条之规定，判决如下：
1.左某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币2000元。
2.李某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币700元。

三、二审情况

（一）二审诉辩主张
上诉人李某（原审被告人）认为其没有暴力抗拒抓捕，量刑过重。

（二）二审事实和证据
上海市第一中级人民法院经审理，认定的事实和采纳的立案证据与一审一致。

（三）二审判案理由
在二审审理过程中，上诉人李某申请撤回上诉。上海市第一中级人民法院经审理后认为，原审判决认定上诉人李某、原审被告人左某犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，且审判程序合法。

（四）二审定案结论
上海市第一中级人民法院根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百三十九条、第二百四十四条之规定，裁定如下：
准许上诉人李某撤回上诉。
上海市长宁区人民法院（2007）长少刑初字第270号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。

四、解说
1.转化型抢劫中的前行为（即盗窃、诈骗、抢夺）不以构成犯罪为限
刑法第二百六十九条规定了转化抢劫的适用条件为“行为人犯盗窃、诈骗、抢夺罪”。对于前行为是否需要达到构成犯罪的程度，理论界有学者主张，准犯转化的前提是对其行为必须构成犯罪，倘若未构成犯罪或未构成特定之犯罪绝无犯罪转化的可能而言。但大多数学者却认为这类转化案中不应过分强调先行行为必得成立犯罪，也就是说，一般违法行为也可以发生转化的问题。而立法和司法机关则作出了较为一致的认识，根据最高人民法院、最高人民检察院1988年在《关于如何适用刑法第一百五十三条的批复》中指出：“在司法实践中，有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到‘数额较大’，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照刑法第一百五十三条规定，依照刑法第一百五十条处罚；如果使用暴力或威胁行为情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。”该司法解释明确将“犯盗窃，诈骗、抢夺犯罪”解释为“盗窃、诈骗、抢夺行为”。1991年最高人民法院研究室《关于盗窃未遂行为人为抗拒逮捕而当场使用暴力可否按抢劫罪处罚问题的电话答复》中认为，“如果行为人盗窃未遂即使尚未构成盗窃罪，但为抗拒逮捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，也可以按照刑法第一百五十三条的规定，依照刑法第一百五十条抢劫罪处罚；如果使用暴力或以暴力相威胁情节不严重，危害不大的，不认为是犯罪。如果行为人盗窃未遂已构成盗窃罪，但使用暴力或者以暴力相威胁情节不严重、危害不大的，应当以盗窃罪（未遂）从重处罚。”2002年7月24日，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》指出：刑法第十七条第二款规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”这八种犯罪，“是指具体犯罪行为而不是具体罪名”。2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定：“行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到‘数额较大’，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：（1）盗窃、诈骗、抢夺接近‘数额较大’标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。”在此司法解释中，也明确转化抢劫未要求前行为成立犯罪。上述答复意见和司法解释，实质上反映现实生活中打击暴力性财产犯罪的需要，从防卫社会和保护法益出发，对刑法第二百六十九条作了扩张性解释，以避免轻纵罪犯。因此，先行的盗窃、诈骗、抢夺行为不管是否构成犯罪，只要主观上具有非法占有为目的，客观上实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，并基于窝赃、拒捕、毁证的目的而当场实施暴力或以暴力相威胁，综合全部案情看又不属于“情节显著轻微危害不大”而达到犯罪程度的，就应当适用刑法第二百六十九条定抢劫罪，而不应定其他罪。需要注意的是，在对“情节严重”标准进行评价时，可以分别对前后行为进行评价，只要有其中一行为达到情节严重的程度，即可对全案以转化抢劫论处。
另外从理论上来看，转化犯罪既可以由轻罪向重罪进行转化，亦可以由违法行为向犯罪行为进行转化。转化犯的核心本质不在于是否取得财物及取得财物的多寡，而在于实施了暴力和以暴力相威胁行为。正是由于这一本质特征，决定了向抢劫罪转化的实质合理性。既然刑法第二百六十三条对典型抢劫没有强调“数额较大”，那么对于转化抢劫也应当如此。
综上，成立转化型抢劫犯罪的前提条件是实施盗窃、诈骗、抢夺行为即可，是否既遂不影响刑法第二百六十九条的适用。因此，结合本案来看，被告人李某、左某在实施了盗窃未遂行为后，为抗拒抓捕而使用凶器进行暴力相威胁的行为，根据相关司法解释，达到了情节严重的程度，应当以抢劫罪定罪处罚。
2.事先知晓同案人实施盗窃时携带防身凶器未予明确反对，在同案人抗拒抓捕时实施配合行为的，可以认定对抗拒抓捕行为有共同故意和共同行为，构成转化抢劫的共同犯罪
转化抢劫中一般可划分为两个阶段。第一阶段为实施盗窃、抢夺、诈骗行为的前行为阶段，第二阶段为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的后行为阶段。在转化抢劫的共同犯罪中，对前行为阶段的共同故意比较容易认定，但对后行为阶段由于犯意形成的时间、方式、具体行为的差异，造成认定转化抢劫共同犯罪的困难。根据共同犯罪理论，共同犯罪故意是认定共同犯罪的主要依据。一般而言，共同犯罪中行为人均有共同犯罪故意和共同犯罪行为；有共谋而无共行亦可构成共同犯罪。而共同犯罪故意的认定，可以借鉴民法中有关合同的要约与承诺理论。即共同犯罪中行为人甲向行为人乙发出共同犯罪要约—乙收到要约后予以承诺—承诺返回行为人甲—共同犯意形成。共同犯意形成的方法包括明示的和默认的两种。对其他共同行为人的犯罪意图没有明确表示反对，后又以自己的行为配合实施犯罪行为的，可以视为默认，构成共同犯罪。
从本案来看，李某在盗窃作案前即有与左某共同盗窃的故意，并知道左某在盗窃时带有电子防暴器，且系用于抗拒抓捕，并没有予以反对，其对抗拒抓捕的行为存在一种默认的心理状态，从而形成一种在必要时施暴或以暴力相威胁的共同犯罪意图。而当左某将电子防暴器拿出抗拒抓捕时，李某并未阻止，而是配合实施拦截出租车，并在左某上车后欲驾车与左某一起逃跑，从而进一步表明了李某对左某抗拒抓捕行为的认可，从其行为的效果来看也对左某的抗拒抓捕行为进行了有效的配合，因此两人主观上形成了共同犯罪故意，客观上的行为是相互配合，形成整体。李某具有抗拒抓捕的共同故意和具体配合的行为，应当对盗窃转化为抢劫承担共同犯罪的刑事责任。
3.前行为未取得财物，后行为又未造成被害人轻伤以上后果的，可以认定为转化抢劫的未遂，以实现罪刑均衡
转化型抢劫罪与典型抢劫罪相比，只是在暴力、暴力胁迫与取财的先后顺序上有差别，并无实质的不同，因此在成立犯罪和既未遂的条件上也不应该有差别。因此从刑事立法技巧来看，法律既然将转化抢劫已经拟制为抢劫，并对这种行为以抢劫罪定罪处罚，那么对存在未遂情形的转化型抢劫也应以典型抢劫罪既未遂的标准作为自己的标准。由于抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，是否具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，也应成为判断转化型抢劫既遂与未遂的标准。因此，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人轻伤以上人身伤害后果的，属抢劫未遂。根据上述标准，以前行为是否取得财物及后行为是否构成轻伤为标准，可以划分为下列四种情况来确定转化抢劫的既未遂问题：
（1）前行为（取得财物）+后行为（轻伤以上）=抢劫罪（既遂）
（2）前行为（取得财物）+后行为（未达轻伤）=抢劫罪（未遂）
（3）前行为（未取得财物）+后行为（轻伤以上）=抢劫罪（未遂）
（4）前行为（未取得财物）+后行为（未达轻伤）=抢劫罪（未遂）
而从罪刑相适应的角度来看，划分犯罪既遂、未遂，其目的就是用以区分犯罪行为社会危害性的大小，从而为其所应承担的刑事责任提供依据。与一般抢劫犯罪一样，转化型抢劫也存在着是否取得财物以及是否致被害人人身损害的情形，如果认为转化型抢劫罪只存在既遂形态而不存在未遂形态，则会出现不公平的结果。另外，我们说转化型抢劫罪与一般抢劫罪对法益的危害性或者危险性大致相当，是指总体上对公私财产及人身的危害而言的。在主观恶性和客观行为的危害上，从实际发生的案件来看，转化型抢劫罪还是要弱于一般抢劫罪的，因此在量刑时较相同情节的典型抢劫案件，在刑罚从轻、减轻的选择适用和适用幅度可酌情予以体现。从本案来看，左某、李某在盗窃未遂的情况下为抗拒抓捕又实施了以凶器相威胁的行为，但未造成抓捕人员伤害，因前行为既未取得财物而后行为又未致人轻伤以上后果，应当认定转化抢劫并构成未遂。如果此种情形不认定为犯罪未遂，则法定刑应当在三年以上十年以下有期徒刑量刑，从该行为的社会危害性与刑罚后果的平衡来看，亦会造成刑罚的过度适用。因此对行为人减轻处罚能够较好地体现罪刑相适应原则。
（上海市长宁区人民法院　钱晓峰）