1.裁判书字号
一审判决书：福建省厦门市中级人民法院（2007）厦刑初字第56号。
二审裁定书：福建省高级人民法院（2007）闽刑终字第349号。

2.案由：盗窃案。

3.诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市人民检察院，检察员：刘道伦。
被告人（上诉人）：林某，男，1968年7月6日出生，台湾人，汉族，小学文化，无业。曾于2005年3月因犯非法经营罪被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1万元，2005年12月18日刑满释放；现因本案于2006年12月23日被逮捕。
一、二审辩护人：倪淳，福建厦门明嘉律师事务所律师。
被告人（上诉人）：林某1，男，1973年4月11日出生，台湾人，汉族，初中文化程度，无业。因本案于2006年12月23日被逮捕。
一审辩护人：刘蓓，福建重宇合众律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王绮；代理审判员：余强、张镇安。
二审法院：福建省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林秉虞；代理审判员：秦传熙、严万辉。

6.审结时间
一审审结时间：2007年6月22日（依法延期审理一个月）。
二审审结时间：2007年8月17日。

（一）一审诉辩主张
1.福建省厦门市人民检察院指控称
2006年4月26日凌晨2时许，经事先预谋分工，被告人林某在其租住的厦门市XX路1X6号凯悦丽池大厦A栋1XE内，乘被害人庄某上卫生间之机，从庄某手提包内盗取一张庄某以蔡某姓名开户的工商银行卡（卡号为9XXXXXXXXXXXXXXXXXX2，余额人民币7994612.52元），交给被告人林某1并告知密码。林某1随即交给事先联系好的吉某、阿某、阿某1（均另案处理）三人负责取现。至当日15时23分止，吉某等人通过ATM转账方式分64笔从蔡某工商银行卡转出3210020元，转入林某1事先购买的15张工商银行卡和4张交通银行卡内。由于被害人庄某发现银行卡丢失并向银行报失申请冻结银行存款，林某1在接到林某关于已案发的通知后，要求吉某等人停止再从蔡某银行卡中取款，并指使吉某等人将转出的款项迅速提取。扣除取款费用后，二被告人共提取约250万元，林某分得220万余元，林某1分得25万余元。被告人林某、林某1后于2006年11月20日被抓获归案。
厦门市人民检察院认为：被告人林某、林某1以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人信用卡并使用，盗窃数额达人民币7994612.52元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。其中窃取信用卡内的人民币4784592.52元因意志以外原因未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，属于犯罪未遂，可以比照既遂从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，本案系共同犯罪。被告人林某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内重新犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，系累犯，应当从重处罚。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人林某、林某1及其辩护人对起诉指控二被告人犯盗窃罪的事实、罪名均无异议。
辩护人的辩护意见：（1）根据司法解释，本案应以二被告人盗窃信用卡后实际使用的数额即人民币3210020元认定二被告人的盗窃数额；（2）对于被冻结的款项应相应认定系犯罪未遂；（3）林某在台湾具有正当的职业，只是因为资金周转困难而铤而走险，并非惯犯；（4）林某1向侦查机关提供了林某住址信息，帮助顺利抓获林某，具有立功表现；（5）二被告人认罪悔罪均较好，建议均予以从轻处罚。

（二）一审事实和证据
福建省厦门市中级人民法院经公开审理查明：
2006年2、3月间，被告人林某明知被害人庄某有一张以蔡某姓名开户、存有巨款的工商银行卡，为了达到非法占有上述庄某银行存款的目的，林某向被告人林某1提出，由其提供他人的银行卡及密码，交由林某1“取款”，扣除各种费用后，剩余的85%分给提供该银行卡密码的人，15%由二人平分，林某1表示同意。
为此，被告人林某1通过贺某（已判刑）骗领了一些以他人名义申请开户的银行卡，以便“取款”时迅速地将被害人的银行存款化整为零进行提现，同时纠集我国台湾人吉某、阿某、阿某1住在其暂住的厦门安保大厦1XX2室，以便到时分头“取款”。
2006年4月25日下午，被害人庄某从台湾到厦门，当晚随被告人林某、林某1等人外出喝酒，次日凌晨2时许一起回到位于林某租住处厦门市XX路1X6号凯悦丽池大厦A栋1XE。其间，林某承庄某等人不在客厅之机，从庄某放置在沙发上的手提包内窃取蔡某工商银行卡（卡号为9XXXXXXXXXXXXXXXXXX2，对应的存折账户为4XXXXXXXXXXXXXXXXX2，内有存款人民币7994612.52元）交给林某1，并告知密码。林某1拿到卡后，即到厦门市安保大厦1XX2室，吩咐吉某、阿某、阿某1等人持卡厦门市各银行网点“取款”。
当日下午2时许，被害人庄某发现其随身携带的蔡某银行卡丢失报警。被告人林某得知后即通知被告人林某1停止在厦门取款，林某1于是安排吉某等人转往深圳取款，同时将另通过贺某骗领的一些银行卡交给吉某等人以便将蔡某银行卡存款尽快提现。
自2006年4月26日凌晨2时22分至当日15时23分许，吉某等人共使用上述蔡某银行卡，通过ATM转账方式分64等将其中的人民币321万元转入林某1购置的19张银行卡内（其中的20元为跨行取款费用，详见下表）。扣除各种“取款”费用后，共获利约250万元，林某分得220万余元，林某1分得25万余元。
公安机关在本案侦查工作中，查询并冻结了接收被盗赃款的5张交通银行卡的存款共计人民币307693元。之后于2006年11月20日将从我国台湾返厦的被告人林某1抓获归案，并当场从林某1的行李包内缴获持卡人分别为李某、丁某、翁某、冯某的交通银行卡4张，于当日下午根据林某1的供述，在厦门市凯悦丽池大厦A栋1XF将林某抓获归案。经查，上述4张交通银行卡为被告人林某通过贺某骗领的银行卡。
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在审理过程中，经被害人庄某同意，被告人林某在女友陈某的帮助下以二人共有的厦门市XX路1X6号凯悦丽池大厦A栋1XF的房产折价人民币250万元，扣除需归还银行按揭贷款的余额人民币573136元后，交被害人庄某抵偿人民币1926864元。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人庄某的陈述及书面的报案经过，证实其以“蔡某”开户办理卡号为9XXXXXXXXXXXXXXXXX2工商银行卡的原因、存款数额、密码设定等情况；其与林某、蔡某的关系，林某知道其以“蔡某”办理银行卡一事；其于2006年4月26日下午2时许发现该卡丢失的过程，以及其于前一日即25日下午到厦后的活动情况。
2.证人证言
（1）证人蔡某证言，证实卡号为9XXXXXXXXXXXXXXXXX2的蔡某工商银行卡，系庄某以其姓名开户，卡内存款属庄某所有，与其本人没有关系。
（2）证人林某2（系庄某的司机）证言，证实2006年4月26日下午2时许，庄某发现其工商银行卡丢失，经查询发现存款被冒领；由于该银行卡以蔡某姓名开户，庄某于是通知蔡某到厦门，于27日一起到银行申请冻结该银行卡存款。
（3）证人陈某（系林某的女友）证言，证实2006年4月26日凌晨1时许，林某带庄某、林某1等人回到凯悦丽池大厦A栋1XE室吃夜宵；在庄某丢卡后的一天早上，林某提回一个黑色的皮包，取出包里的人民币放入保险柜内。
（4）证人刘某（艺名小月，曾系林某1的女友）证言及辨认笔录，证实2006年5月1日前夕，其陪林某1到深圳住了约6天，其间，林某1曾与吉某多次电话联络。
（5）证人吴某（系林某1的前妻）的证言，证实2006年4月底5月初，其在台湾收到林某1从大陆汇回的二次款；经林某索要，在林某1同意下，其退还林某约100万元新台币。
（6）证人罗某（系林某1的前妻）证言及辨认笔录，证实2006年4月28日其帮助吉某、林某1等人预订了深圳市水围村的水都酒店的房间。
（7）证人贺某证言，证实2006年4月，其使用向拾荒者购买的身份证通过老乡钟某到银行骗领银行卡，卖给一台湾人约10张银行卡。经辨认确认，扣押在案的袁某、丁某、李某、覃某四张银行卡系其交给该台湾人的。
（8）证人钟某证言，证实经辨认确认，袁某、丁某、李某、覃某四张银行卡，系其应“二哈”的要求及交给的身份证件到银行申请办理的。
3.书证
（1）接受刑事案件登记表、立案决定书、厦门市公安局经济犯罪侦查支队出具的《关于林某、林某1被抓经过》，证实二被告人被抓获归案并羁押的情况。
（2）蔡某工商银行配卡存折的存取款记录、理财金账户历史明细清单、中国工商银行综合账户发生额明细文件等书证，证实2006年4月26日该账户余额、转账取款情况及资金流向。
（3）搜查证、搜查笔录，扣押物品、文件清单证，证实侦查机关向林某1依法搜查到李某交通银行卡等银行卡的情况。
（4）银行卡查询清单、开户资料等书证，证实涉案丘某工商银行卡、李某交通银行卡等银行卡开户及资金往来情况。
（5）厦门市公安局冻结存款（回执），证实案发后侦查机关冻结涉案款项的情况。
（6）现场照片，证实盗窃地点及方位。
（7）厦门市公安局扣押物品文件清单，证实公安机关向林某追赃的情况。
（8）林某、林某1的身份证件复印件，证实二被告人的身份及出入境情况；林某的前科刑事判决书、人员前科信息证明林某的前科情况及被释放的时间。
（9）罪犯贺某、钟某的生效刑事判决书，证实贺某、钟某被分别以买卖国家机关证件罪、妨害信用卡管理罪被定罪处罚的事实。
（10）商品房买卖合同、公证书、协助查询存款通知书（回执）、和解协议书等书证，证实林某在陈某帮助下以二人共有的房产给庄某抵债。
4.被告人供述
（1）被告人林某的供述，证实林某归案后对其与林某1合谋“取款”诈骗犯罪，尔后窃取师兄庄某的“蔡某”工商银行卡并告知密码，交由林某1提取银行卡的存款，事后分得人民币100万元和新台币约400万元的事实。
（2）被告人林某1的供述及辨认笔录，证实林某1归案后对其与林某预谋“取款”犯罪并分工负责提取存款，共提取人民币近260万元，支付给林某人民币100万元、新台币420万元的事实。

（三）一审判案理由
福建省厦门市中级人民法院根据上述事实和证据认为：被告人林某、林某1经预谋，分工配合，由林某盗窃他人信用卡并提供密码，由林某1组织他人到厦门负责“取款”，共盗窃他人信用卡存款计人民币3210020元，其行为均已构成盗窃罪，数额特别巨大，系共同犯罪。在共同盗窃犯罪中，被告人林某提出犯意、具体实施了盗取他人信用卡及提供密码的行为，且分得盗窃所得的大部分赃款，在共同盗窃犯罪中起关键的、重要的作用；被告人林某1参与犯罪预谋，向他人购买骗领的银行卡，组织人员从台湾到厦门负责“取款”以实现犯罪目的，事后分得一小部分的赃款，在共同盗窃犯罪中亦起重要作用。二被告人的地位、作用基本相当。被告人林某曾因非法经营犯罪被判刑，刑满释放后五年内又盗窃犯罪，系累犯，依法应予从重处罚。二被告人归案后认罪、悔罪较好，可酌情给予从轻处罚。
关于辩护人提出本案盗窃数额应认定为人民币3210020元的意见，经查，被告人林某盗窃的蔡某工商银行卡，依照全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》的规定，属于信用卡。根据刑法第一百九十六条第三款的规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。因此，本案盗窃数额包括二被告人盗窃蔡某工商银行卡后直接通过转账提取的人民币321万元和跨行取款过程中直接从蔡某银行卡上支付给银行的费用人民币20元，合计人民币3210020元。
关于林某的辩护人提出对于冻结在案的307693元应认定二被告人盗窃犯罪未遂的意见，经查，本案中，二被告人在盗窃蔡某银行卡并使用的过程中，通过银行转账的方式，将蔡某银行卡存款中的321万元转入林某1利用他人骗领的银行卡账户内，排除了物主庄某的控制，物主庄某已无法通过正常途径要求银行予以冻结，说明二被告人的盗窃犯罪业已得逞。
关于被告人林某1的辩护人提出林某1具有立功表现的意见，经查，林某1在被公安机关抓获并当场缴获“取款”所使用的工具多张银行卡后，向侦查机关供述其所冒用的蔡某工商银行卡来源于林某的事实。林某1的上述行为属于如实供述自己犯罪事实的一部分，属于认罪态度较好，但不成立立功。
综上，起诉指控罪名成立。辩护人提出二被告人盗窃数额应认定为3210020元的意见于法有据，可以成立。综合考虑二被告人在共同盗窃犯罪中的地位、作用、分赃情况，归案后的认罪、悔罪态度，以及前科情况，决定对二被告人予以从轻处罚。被告人林某、林某1的辩护人分别提出对二被告人从轻处罚的部分意见有理，可以采纳；其余辩护意见理由不能成立，不予采纳。

（四）一审定案结论
福建省厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款，和全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，以及最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
1.被告人林某犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，罚金人民币20万元。
2.被告人林某1犯盗窃罪，判处有期徒刑十四年，罚金人民币15万元。
3.冻结在案的李某交通银行太平洋卡、翁某交通银行太平洋卡、冯某交通银行太平洋卡、丁焕明交通银行太平洋卡、简效工商银行卡账户存款共计人民币307693元发还给被害人庄某；移送本院的被告人林某个人财产人民币81400元发还被害人庄某。
4.责令被告人林某、林某1退赔被害人庄某经济损失计人民币894063元。

（一）二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）林某诉称：被冻结的307693元以及ATM机“吃掉”的20万元，应认定为未遂；原判量刑过重，请求予以从轻处罚。其辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见。
上诉人（原审被告人）林某1诉称：其向侦查机关提供林某住处帮助抓获林某，具有立功表现；认罪态度好，请求予以从轻处罚。

（二）二审事实和证据
福建省高级人民法院经审理查明的事实和证据与一审相同，一审判决所据证据合法，能够证明案件的真实情况，二审予以确认。

（三）二审判案理由
福建省高级人民法院认为，上诉人林某、林某1共谋窃取他人银行卡并取走卡内321万元，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人林某提出犯意，盗取他人银行卡并提供密码，分得巨额赃款，在共同犯罪中起主要作用，且为累犯，本应严惩，考虑到案发后能积极赔偿被害人经济损失，原审量刑时已予从轻处罚，诉、辩称量刑过重的理由不能成立，不予采纳。上诉人林某1为盗窃犯罪作准备，向他人购买银行卡，组织人员从台湾负责转款、取款以实现犯罪目的，在共同犯罪中亦起主要作用，诉称如实供述同案犯林某住处，有立功表现的理由，经查与法律规定不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实，充分。定性准确，量刑适当。审判程序合法。

（四）二审定案结论
福建省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。