1.判决书字号：广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2007）万刑初字第143号。

2.案由：贪污案。

3.诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院，检察员：李艺。
被告人：李某，男，1965年7月20日出生，广西梧州市人，汉族，梧州市万秀区城东镇河口村村民委员会堤步村民小组组长。因本案于2007年12月7日被逮捕。
辩护人：麦志祥、黄正红，广西争鸣律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织。
审判机关：广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：魏振海；审判员：易维铭、周权。

6.审结时间：2007年12月18日（经广西壮族自治区高级人民法院批准依法延长审限一个月）。

（一）诉辩主张
1.广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院指控称
（1）2005年1月至2月期间，被告人李某在梧州市外向型工业园区第七期征地过程中，违反《中华人民共和国土地管理法》第四十九条的规定和农业部发〔2005〕 1号文件《关于加强农村集体经济组织征地补偿费监督管理指导工作的意见》第二条第一款的规定即“留归农村集体经济组织的土地补偿费属于农民集体资产，应当用于发展生产、增加积累，集体福利，公益事业等方面，不得用于发放干部报酬，支付招待费等非生产性开支”，不经镇政府批准，与岑某等人共同研究决定：在梧州市外向型工业园区第七期征地过程中，村委提成土地征用补偿费的5%用于发放村委干部工资、奖金补贴等，村民小组干部提成土地征用补偿费的2%作奖金。2005年2月3日，由岑某签字同意堤步村民小组提成2%土地征用补偿费金额171790.48元分发给该村民小组干部。其中李某得款75895元。事后，村民认为村民小组干部提成2%土地征用补偿费作奖金不合理，上访政府，上级领导要求退款。2005年4月28日，李某把其所得的75895元土地征用补偿费上交河口村民委员会，由河口村民委员会把款转入堤步村民小组账户。
（2）2005年4月间，被告人李某与岑某等人共同研究决定：村民小组干部提成的2%土地征用补偿费，村民有意见，上访政府，为平息村民上访事件，按上级领导要求，先把村民小组干部已提成的2%土地征用补偿费退还给村民小组集体，后由河口村民委员会在向各村民小组提成的5%土地征用补偿费中，支付村民小组干部1%征地提成奖。2005年4月30日，由岑某签字同意河口村民委员会支付梧州市外向型工业园区第七期征地队干奖金，其中堤步村民小组干部得款85895.24元，李某占有42947.62元。
对指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示证人证言和相关书证等证据。公诉机关认为，被告人李某在梧州市外向型工业园区第七期征地过程中，利用职务上的便利，侵吞土地补偿费118842.62元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。提请本院对被告人依法惩处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人李某辩解称，对公诉机关指控其所收取款项的数额无异议，但对指控其犯贪污罪有异议。其称其不清楚所得款项的来源。其所得的款项是经村民代表大会讨论决定并经村委审批同意发给村民小组干部的征地提成奖，是给其在征地过程中所付出的劳动报酬，是合法的。
李某辩护人的辩护意见为：对公诉机关指控李某所收取款项的数额无异议，但对指控李某犯贪污罪有异议。辩护人提出，公诉机关指控李某犯贪污罪不成立。李某不符合贪污犯罪的主体要件，李某领取的是由历届村委沿袭的从征地款中提成2%作为给予村民小组干部的奖励，是合理、合法、透明的，且李某没有任何的职权，没有权力在会议上与村委商量决定提成款项的金额。李某取得的款项并没有利用职务之便，而是经上级决定同意发放的，至于此次的提成款发放引起村民上访，主要是因为本次的征地款金额较大。

（二）事实和证据
广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院经公开审理查明：2003年3月至2005年5月间，梧州市万秀区城东镇河口村堤步村民小组由被告人李某担任组长，期间，梧州市外向型工业园区在河口村所辖的堤步村等村民小组征用土地。河口村委明知国家有关规定土地补偿费归农村集体经济组织所有，留归农村集体经济组织的土地补偿费属于农民集体资产，应当用于发展生产、增加积累、集体福利、公益事业等方面，不得用于发放干部报酬，支付招待费等非生产性开支。2003年9月7日，河口村委组织各村民小组干部召开村民代表大会共同讨论决定：在河口村所辖的各村民小组被征用的土地补偿费中提留5%作为河口村委的集体资金，用于壮大集体经济，发展公益事业等；各被征地的村民小组在征用的土地补偿费中提成1%作为鼓励村民小组干部、代表积极配合国家和当地经济发展和征用期的误工补贴。2005年1月6日，河口村委又组织各村民小组干部开会讨论征地提成奖问题，到会人员一致认为村民小组按照2%计算提成奖，并且提成款按参加征地工作的组长、出纳、村民代表酌情分配。同月20日，河口村堤步村民小组共收到市外向型工业园区第七期征用土地补偿费9591054.38元。1月28日，经堤步村民小组打报告，河口村委主任岑某在报告上签字同意堤步村民小组提成2%干部代表奖171790.48元；2月2日，堤步村民小组出纳李某1从堤步村民小组的银行账户中领取现金171790.48元后，该款分发给该组干部和村民代表，其中组长李某、出纳李某1各分得款75895元，李某2、石某各分得1万元。事后，村民认为村民小组干部提成2%土地征用补偿费作奖金不合理，上访政府有关部门，上级部门要求退款；鉴于此，河口村委于同年4月19日召集村委成员和村民小组干部开会，讨论各村民小组干部提成2%土地征用补偿费作奖金的退款问题，经共同讨论决定：各村民小组干部已分发的2%土地征用补偿费，按上级有关部门的意见和村民上访的要求，先由村民小组干部全额退回给村民小组，再由河口村委在提成的5%土地征用补偿费中予以补发1%给小组干部代表。于是，堤步村民小组干部李某等人在同年4月28日把各自分得的土地征用补偿费提成款共171790.48元退回给河口村委，由河口村委把该款项转入堤步村民小组账户；4月30日，河口村委又以梧州市外向型工业园区第七期征地队干奖金的名义按土地征用补偿费1%计提支付给堤步村民小组现金85895.24元，该款由李某、李某1共同签收领取；得款后，李某、李某1没有将该款作为堤步村民小组集体资产入账，而是将该款私分，非法占为己有，其中李某分得42947.62元。在本案审理过程中李某退出赃款人民币42947.62元。
上述事实有下列证据证明：
1.书证
（1）河口村委会的有关凭证、收据、账册，证实河口村委向堤步村民小组提成土地征用补偿费的5%，收到堤步村民小组交来工业园第七期征地款429476.20元。
（2）村民小组征地补偿协议书、收据、出纳日记账，证实堤步村民小组收到市土地局转入的梧州市外向型工业园区第七期征用土地补偿费9591054.38元。
（3）堤步村民小组的报告、现金支票，证实经堤步村民小组打报告，河口村委主任岑某在报告上签字同意堤步村民小组干部代表2%提成奖171790.48元及用现金支票领取征地提成奖现金171790.48元。
（4）河口村委记账凭证、收据、账册、转账支票，证实堤步村民小组干部李某等四人把各自分得的土地征用补偿费提成款全部退回给河口村委，由河口村委把款转入堤步村民小组账户。
（5）河口村委会有关凭证、单据、账册，证实河口村委以梧州市外向型工业园区第七期征地队干奖金的名义按土地征用补偿费1%计算提成给堤步村民小组现金85895.24元，由李某、李某1签收领取。其中李某得款42947.62元。
（6）河口村委会有关会议记录，证实2003年9月7日，村民代表大会共同讨论决定：在河口村所辖的各村民小组被征用的土地补偿费中提留5%作为河口村委的集体资金，用于壮大集体经济，发展公益事业等；各被征地的村民小组在征用的土地补偿费中提成1%作为鼓励村民小组干部、代表积极配合国家和当地经济发展和征用期的误工补贴。2005年1月6日，河口村委及村民小组干部会议一致认为按照2%计算提成奖，并且提成款按参加征地工作的组长出纳、村民代表酌情分配。2005年4月19日村委成员和村民小组干部会议，共同讨论决定：各村民小组干部已分发的提成2%土地征用补偿费，按上级有关部门的意见和村民上访的要求，先由村民小组干部全额退回给村民小组，再由河口村委在提成的5%土地征用补偿费中予以补发1%给小组干部代表。
（7）农业部《关于加强农村集体经济组织征地补偿费监督管理指导工作的意见》，证实该意见规定土地补偿费应主要用于被征地的农民生产生活需要，留给被征地的农民部分征地补偿费归农民个人所有，要尊重被征地的农民的意愿；留归农村集体经济组织的土地补偿费属农民集体资产，应当用于发展生产、增加积累、集体福利、公益事业等方面，不得用于发放干部报酬、支付招待费用等非生产性开支。
（8）万政办函（2003）14号《梧州市万秀区人民政府办公室关于对城东镇加强农村集体征地补偿费管理意见的批复》，证实该批复规定土地补偿费归集体经济组织所有。
（9）梧州市郊区农村集体资产管理办法，证实村民小组集体资金的开支及征地款的分配，要严格按审批权限和政策规定进行。
（10）破案经过，证实公诉机关在立案侦查河口村委主任岑某涉嫌贪污一案过程中发现河口村委堤步村民小组长李某有涉嫌共同贪污的犯罪事实，并对犯罪嫌疑人李某以涉嫌贪污进行立案侦查。
（11）李某的户籍证明、河口村委会的证明，证实李某的身份情况以及其自2003年3月至2005年5月任河口村堤步组小组长。
（12）赃款保管收据，证实李某退出赃款人民币42947.62元。
2.鉴定结论
梧州市人民检察院司法会计检验报告，证实河口村委在堤步村民小组提成5%征用补偿费的金额是429476.20元；堤步村民小组提成2%征用补偿费的金额是171790.48元；堤步村民小组退出2%征用补偿费的金额是171790.48元；河口村委用5%征用补偿费支付大漓村民小组干部在梧州市工业园第七期征地奖金的金额是85895.24元。
3.证人证言
（1）李某1的证言，证实堤步村民小组在梧州市工业园第七期征地中得9591054.38元征地款，村委提5%约42万元，堤步组队干提成2%征地款作奖励，是经小组长同意，由其打报告给村委批，村委批准后，他们才提2%的，共171790.48元，两个村代表李某2、石某各得1万元，余款其与李某平分，每人75895元。分款后不久，由于队干提2%征地款的数额太大，村民有意见，上访，村委讲上级认为我们队干领2%征地款不合理，要求他们退出来上交村委，由村委转入小组账户。由他将171790.48元拿到河口村委交给冼某，冼某开一张收据给他。退钱后，河口村委给堤步组队干8万多元工业园第七期征地奖，这笔款是由他与李某平分。
（2）岑某的证言，证实村民小组干部提成的2%作奖金是用征地款支付的，这是根据村民代表大会讨论决定，并经村委批准的。小组干部提成2%征地款，村民有意见而上访，政府要求退款，由于村民小组干部对退出2%征地提成奖有意见，后来，他们又召开小组干部会议，开会决定小组干部退出2%征地款提成，在村保留5%征地款的情况下，由村内部予以补发1%给小组干部，小组干部苏某等人都参加了会议。
（3）李某3的证言，证实河口村民小组提成2%土地征用补偿款作奖励，是村民代表大会决定的，各村民小组长参加了会议。村民小组提成2%土地征地征用补偿款没报上级领导审批。村民发现队干提成了2%征地款，有意见上访，村委于2005年4月19日召集各村民小组干部开会，李某等参加了会议。村委按政府要求小组长们出退款提成的2%征地款，但小组长们有意见不愿意退。于是决定小组长们退出已提成的2%征地款，村委在提成5%土地征地款中给1%小组长。谁退2%征地款，谁就在村委领1%征地款。会后，小组长、出纳、代表都退了款。
（4）李某4的证言，证实河口村召开的村民小组干部会议，李某等人都到会，他要求到会的村民小组干部签到，由于他们对要退出的2%村民小组干部提成奖有意见，不愿签到。这次会议关系到村民小组干部的切身利益，村民小组干部是肯定到会的，要讲不到会是不可能的。会议宣布在村委提成5%征地款中给1%村民小组干部做奖励。
（5）冼某的证言，证实是岑某吩咐她用村委提成的5%工业园区第七期土地征地补偿款支付1%征地村民小组干部作奖金的。当时岑某还讲，有征地的几个组干部要先退出已提成的2%征地补偿款到村委后，才能发1%，不退2%的组，不发1%给小组干部。为了减少到银行取款的麻烦，她就在小组干部交上来的2%款项中，将1%的款退给队长和出纳，然后，再在村的账户里转1%的款给小组账户。实际上1%征地队干奖是用村提成小组征地款的5%的款中支付的。村委用5%的土地征地补偿费支付1%队干奖金的事，是村两委会议通过的，她参加了会议。发放征地小组干部奖金的表是她制的，经岑某签字同意后，她才发钱给村民小组长和出纳的。
（6）李某5的证言，证实岑某对他讲过，根据村民代表大会讨论决定，在村提成小组的5%的土地征地补偿费支付1%给小组干部，岑某对他讲这事时，冼某也在场。
4.被告人李某的供述和辩解，证实堤步组队干提了2%土地征用补偿款作队奖励，是村民代表大会决定的，总共17万多元，是他们打报告给村委，村委签字同意他们才提的，代表李某2、石某各1万元，其和出纳李某1各75895元。后来有一天，村委召集他们有征地的几个组的队长到村委开会，村委在队长会上叫他们退出2%征地款提成奖，但小组干部有意见。村委就讲退出2%后，村委给回一半队干。村委给85895.24元他们队干，由他和李某1平分。

（三）判案理由
广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院经审理认为：被告人李某在担任梧州市万秀区城东镇河口村堤步村民小组组长期间，利用职务上的便利，非法占有集体财产人民币42947.62元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法予以惩处。对公诉机关指控被告人李某贪污土地补偿款118842.62元，所指控的数额是由两部分构成，第一部分是被告人于2005年2月3日从堤步村民小组的征地补偿款提成2%分发给该组干部，其中李某分得的75895元；第二部分是2005年4月30日河口村委按征地补偿费1%计算支付给堤步村民小组作为征地队干奖励的款项中，其中李某占有的42947.62元。经查明，2005年2月3日，堤步村民小组在征地补偿款中提成2%共171790.48元作为该组干部征地提成奖分发给组干部及村民代表，是经村民代表大会讨论决定并报村委主任批准后分发的，其中李某得款75895元；事后，该行为因村民上访被上级有关部门认定为不合理、不合法后，堤步村民小组干部及村民代表主动把各自分得的款项全额退回村民小组账户。从被告人辩解其分得的75895元是协助政府征地而应得的报酬的意见及该款是经开会讨论决定并经上级领导批准同意发放和后来被告人又全额退回75895元给村民小组的情况来看，公诉机关指控被告人非法占有征地补偿款75895元的主观故意的事实不清，证据不足，本院不予认定。但在2005年4月28日的退款中，被告人已明知国家有关规定土地补偿费属于农民集体资产，应当用于发展生产、集体福利，公益事业等方面，不得用于发放干部报酬，支付招待费等非生产性开支，土地补偿款提成分发奖金是不合法的情况下，仍与村委协商，要求村委按小组征地补偿费计提1%支付给村民小组作为征地队干奖，被告人从村委领取现金85895.24元后，没有将该款作为堤步村民小组集体财产按规定入账，而是直接与出纳将该款私分，非法占为己有，其中被告人占有42947.62元。从书证村委的付款签收表证实，河口村委是按各小组被征土地补偿费的1%计提征地队干奖，并以村民小组为单位支付给各村民小组，该款应属村委支付给村民小组集体的财产，而被告人将该款截留、私分，非法占为己有。显然，被告人在主观上有非法占有集体财产的故意，客观上具有利用村民小组组长的职务便利，非法占有集体财产42947.62元的行为。依照最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》，村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为应以职务侵占罪对被告人定罪处罚。据此，本院以职务侵占罪追究被告人的刑事责任。对公诉机关以被告人侵占土地补偿款构成贪污罪的意见，本院认为被告人仅是村民小组组长，且其利用职务上的便利，非法占有的是未经被征地农民的同意对土地征用补偿费用进行分配之后留归农村集体经济组织的集体资产，而并非是在协助政府从事对土地征用补偿费用的管理的过程中非法占有土地征用补偿费的行为，被告人的主体身份不符合全国人大关于对村民委员会的人员协助政府从事对土地征用补偿费用的管理是其他依照法律从事公务的人员的有关解释规定的条件，因此，对公诉机关的意见，本院不予支持。被告人的辩护人提出被告人的身份不符合贪污罪主体的辩护意见，本院予以采纳。对被告人及其辩护人提出被告人所得的款项是经村民代表大会讨论决定并经村委审批同意发给村民小组干部的征地提成奖，是给村小组干部在征地过程中所付出的劳动报酬，是合法的辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人在案发后能坦白交代其主要犯罪事实，且退出了所得的赃款，对其可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可依法对其适用缓刑。

（四）定案结论
广西壮族自治区市万秀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
1.被告人李某犯职务侵占罪，判处拘役五个月，缓刑六个月。
2.被告人李某退出的违法所得人民币42947.62元，予以依法处理。