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对本案中杨某行为性质的认定主要有以下几个方面的问题。 1.杨某的行为构成占有型犯罪还是挪用型犯罪 区别占有型犯罪和挪用型犯罪的关键是看行为人主观上是否有非法占有的目的。占有型犯罪侵犯的是财产的所有权,行为人以改变财产所有权...
一、首部
3.诉讼双方 公诉机关:北京市朝阳区人民检察院,代理检察员:孙海泉。 被告人(上诉人):杨某,男,1969年10月27日出生,黑龙江省宾县人,汉族,大学文化,中国绿色食品总公司商贸一部经理。因本案于2004年9月30日被逮捕。 一审辩护人:侯海燕、王激,北京市大洋律师事务所律师。
二、一审情况
(一)一审诉辩主张 1.北京市朝阳区人民检察院指控称 被告人杨某于1999年至2000年期间,利用担任中国绿色食品总公司商贸一部经理,负责进口、经销农药的职务便利,将该公司货款人民币536万余元截留,后用于股票交易。被告人后被抓获归案。公诉机关认为,被告人杨某的行为已构成挪用公款罪,提请法庭依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的规定,依法惩处。 2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见 被告人杨某当庭否认犯挪用公款罪,辩解称:其不是中国绿色食品总公司的员工,身份不属于国家工作人员;他与黑龙江省庆安县农业生产资料总公司哈尔滨分公司、哈尔滨市丰源农资经销有限责任公司没有关系;他没有下达提货指令;其没有将公司的货款截留;其在侦查期间的供述,是在心理恐惧,担心家人安全的情况下做出的不真实的供述。 其辩护人的辩护意见为:第一,起诉书指控被告人杨某犯有挪用公款罪事实不清、证据不足,2000年杨某未担任中国绿色食品总公司商贸一部经理,不具有职务便利;杨某未将中国绿色食品总公司的货款截留;没有证据证明杨某从哈尔滨市丰源农资经销有限责任公司打人股市的150万元是中国绿色食品总公司的款项,他人打入股市的款项与杨某无关;公诉机关提供的证人谷某、王某、李某、陈某、金某、于某的证言及中国农业生产资料天津公司塘沽办事处出具的《情况说明》内容虚假,不能作为定案的依据。第二,起诉书指控被告人杨某犯挪用公款罪适用法律不当,杨某不属于国家工作人员,其行为不符合挪用公款罪的构成要件,杨某从北京绿可佳农用物资服务中心收取的人民币6万元已返还中绿总公司。第三,本案是黑龙江省庆安县农业生产资料总公司哈尔滨分公司、哈尔滨市丰源农资经销有限责任公司与中国绿色食品总公司之间的货物买卖纠纷,建议对被告人杨某宣告无罪。
(二)一审事实和证据 北京市朝阳区人民法院经公开审理查明:被告人杨某于1999年至2000年期间,利用担任中国绿色食品总公司(以下简称“中绿总公司”)商贸一部经理,负责进口、经销农药的职务便利,将该公司进口农药销售给实际由被告人杨某与其妻经营的“黑龙江省庆安县农业生产资料总公司哈尔滨分公司”(以下简称“哈分公司”)、哈尔滨市丰源农资经销有限责任公司(以下简称“丰源公司”),后将销售货款用于上述公司的经营及股票投资,至被告人杨某归案前尚有人民币4817661.49元货款未返还“中绿总公司”。1999年11月29日,被告人杨某利用职务便利,将从北京绿可佳农用物资服务中心(以下简称“绿可佳公司”)收取的货款人民币6万元归个人使用。2004年8月27日被告人杨某被查获归案,扣押被告人杨某人民币2万元、移动电话2部、其名下股票资金人民币6127609.65元以及冻结王某1(被告人杨某之妻)位于哈尔滨市爱建新城第8栋1单元2002号房产一套在案。 上述事实有下列证据证明: 1.举报信,证实2001年6月12日,“中绿总公司”向公安机关举报杨某拐骗公司货物及贪污公司利润。 2.企业法人营业执照,证实“中绿总公司”经济性质系全民所有制。 3.“中绿总公司”会议纪要,证实1998年12月15日该公司会议纪要记载,该公司商贸一部负责人为杨某。 4.被告人杨某的干部档案、因公出国人员审查表,证实被告人杨某于1992年到黑龙江省农业生产资料公司科技服务站工作,1998年8月13日辞职;1998年8月、1999年11月,被告人杨某以“中绿总公司”员工的身份公派出国学习考察。 5.工资表,证实1999年1月至12月,“中绿总公司”发放被告人杨某工资情况。 6.《承包协议》,证实1999年1月25日,发包人“中绿总公司”总经理陈某与承包人商贸一部杨某签订承包协议,协议载明“聘期一年,时间为1999年1月1日至1999年12月31日;根据甲方授权,乙方以‘中绿总公司’商贸一部名义对外开展业务;甲方为乙方提供流动资金、业务启动经费;乙方在承包期内上缴利润60万元;乙方完成承包利润90%,甲方发放乙方部门人员全部工资,完成利润低于承包指标90%,按完成利润比例发放乙方部门全体人员工资;甲方在承包期内,乙方要及时填写客户情况登记表,并将客户营业执照、资信证明等材料一并归档,交甲方审核,每次谈判,乙方要有记录,并向甲方及时沟通情况。未经甲方批准,乙方不得将公司的业务转给别的公司去做”。 7.“中绿总公司”的证明材料,证实(1)杨某在该公司工作期间,共签订十三笔农药合同,有七笔合同的部分款项共计人民币5360803.9元未归还公司。(2)杨某曾于1995年1月至1996年1月从黑龙江省农业生产资料公司借调到“中绿总公司”,1998年2月杨某再次借调到“中绿总公司”,被安排在该公司下属中国绿色食品实业公司工作,工资由该公司支付,1998年7月杨某的档案调入该公司,1998年12月杨某调入该公司担任商贸一部经理,1999年1月杨某与公司签订合同承包经营商贸一部,负责农药进口并内销、化肥进销工作。杨某以公司正式员工身份曾于1998年8月、1999年11月公派出国考察。2000年元旦后杨某离开公司,目前杨某的档案仍在该公司。(3)“中绿总公司”是1993年成立的国有独资公司,公司自1998年开始在内部实行承包责任制,是该公司内部责任制和干部聘任方式,公司分为多个部门,每一个具备一定条件的员工都可以要求承包其中的一个部门,员工与公司签订承包合同后,公司聘任其为该部门的部门经理;部门经理有相对独立的人事权,部门经理和各部门聘用的人员都是公司正式员工,享受同等待遇。(4)承包人可以推荐客户、谈判,成交合同要交公司领导班子讨论通过后由承包人负责具体执行;国内买方在收到货物后,把货款汇到公司账户,业务部门根据到账货款到财物部门结账,同时财物部门向汇款单位开出发票;每次收回的款项都是杨某拿到公司财物部门,财务人员按其说明记录,不过问货物的流向、价格,1998年至2000年期间,该公司只有杨某与“哈分公司”、“丰源公司”有联系。 8.黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民事裁定书,证实2001年11月15日,“中绿总公司”起诉杨某欠款纠纷一案,该院认为杨某与“中绿总公司”签订的内部承包协议书合法有效,杨某系“中绿总公司”单位职工,双方之间不属于民法调整的平等民事主体之间的权利义务关系,故裁定驳回“中绿总公司”的起诉。 9.证人谷某(“中绿总公司”副总经理)证言,证实他向公安机关报案的经过。 10.证人王某(“中绿总公司”总经理)证言,证实杨某在总公司商贸一部负责农药的买卖,将公司从国外进口的4批农药发给了杨某妻子的“丰源公司”,价值550万元左右,2000年4月至6月杨某从“哈分公司”分两次还给公司50万元,后来的农药费用就没有还公司。 11.证人李某(“中绿总公司”商贸一部职员)证言,证实1998年年底他到“中绿总公司”商贸一部工作,商贸一部是总公司的职能部门,当时公司规定,各部门都以承包协议方式规定完成当年应完成的利润额度,这样杨某作为商贸一部的经理就与总公司签订了承包协议,当时商贸一部有他和杨某、陶龄梅,后来只剩下他和杨某,他们的工资都由总公司发放。1999年期间,商贸一部共签订了十二笔合同,其中99A06号合同没有执行,由于是经理负责制,一切工作由杨某安排,经杨某同意9XX07号合同是他负责运作的,其余合同都是杨某负责完成的,正常的操作程序是:以总公司名义签订进口合同,由总公司开信用证,国内销售货款应由合同执行人负责收回货款,并直接打入总公司财务账,由总公司开发票。商贸一部不能自开账户收取货款,进口的农药的所有权应当属于公司,但执行由商贸一部负责,杨某负责的合同货款没有结清,农药的报关费用由总公司负担,执行中的所有费用都由总公司负担,因为他们都是以总公司名义签订合同。 12.证人陈某(原“中绿总公司”总经理)证言,证实1998年11月至2000年3月,她在“中绿总公司”任总经理。1998年“中绿总公司”聘任杨某为商贸一部负责人,杨某在1999年签订的承包协议,该承包是一种内部承包,当时总公司就是这种管理方式,与各个内部部门都签订此类的承包协议。商贸一部主要经营农药,经营方式有多种,经营审批单上面有需方单位的就是已有购买单位,农药到港后直接按需方要求发往目的地,经营审批单上面没有需求单位或写自销的,就是公司先进农药再找销售方,即使是自销的货物在签订合同时就应该找到销售方,也是由港口直接将货物发往目的地。自销部分进货由杨某决定,公司有时也做农药销售情况的预测,杨某自己决定商贸一部进口农药的去向,商贸一部没有对外签订合同的资格,合同都是以“中绿总公司”的名义签订,因为配额是属于“中绿总公司”的。商贸一部收到的货款一律统一打到总公司账上,为防范风险公司要求客户先交一些预付款,在公司买汇前应将全部货款到账,自销部分在货到港口后60天内付款即可,她不知道“哈分公司”实际由谁经营,她也不知道“丰源公司”。2000年年初杨某将总公司的农药提走后就没有再来公司,公司也联系不上杨某,公司买汇时才发现杨某没有付款,2000年年初公司一直在做杨某的工资表,因为杨欠公司的钱才没有发。2000年4月她到哈尔滨找到杨某,当时提出两种方法,一是将农药还给公司,二是杨某还款,杨某答应还款,当时与她同去的还有鲁某,后鲁某先后带回50万元汇款,从此之后再也联系不上杨某了。杨某提走的农药当时很好销售,没有卖不出去的情况。杨某从没有跟她谈过个人购买公司的任何一种农药。 13.证人金某(“中绿总公司”会计)证言,证实1996年她到“中绿总公司”工作,杨某1999年任商贸一部的经理,在任期间共签订合同十三笔,有的合同部分付款,有的合同未付款。商贸一部的对外贸易合同是陈某签订,先找客户,按客户要求与供货商签合同,该合同以“中绿总公司”名义签订,付款以“中绿总公司”名义到银行开信用证,在信用证到期之前,货款应当到公司账上,公司用货款去银行解付,9XXXX—XX2号合同的提单都交给杨某了,2000年年初杨某离开公司,杨某的工资表一直做到2000年3月份,因杨一直未上班所以没发给他。2003年她到哈尔滨找到杨某,跟杨对了账,杨当时认可欠“中绿总公司”500万元左右,但杨不同意写欠款说明,当时杨承认其拿走的货有的变质了,基本上都销售完了,这些货物全是抢手货,好销售,杨同意还款,但是未履行承诺。杨某承包商贸一部是内部管理方式上的承包,该部门一切费用均由总公司支付。另金某还证明编号为N03165361、N03165360、N03165372、N03165368的四张发票是“中绿总公司”开出的,当时是按照杨某账下收到的货款金额以及杨某要求开发票的单位、品名、数量等开出发票,发票都给了杨某;编号为N00533376(金额4万元)的发票是公司给孟山都(中国)有限公司开出的,根据“中绿总公司”与孟山都签订的销售协议看,是杨某卖公司28.8吨禾耐斯和35吨农达配额的钱,对应进口农药合同是9XXX9、9XXX0号合同,公司给“丰源公司”开过发票,是按照杨某要求开的。 14.证人鲁某(原“中绿总公司”办公室主任)证言,证实2000年8月至2002年6月,他在“中绿总公司”任办公室主任,2000年3月份陈某告诉他,杨某拿走了价值500多万元的农药,至今未还款,后陈某曾派他去哈尔滨向杨某催款,但没有找到杨某,后陈某通过当地公安局的人找到了杨某,杨某提出自己要与“中绿总公司”对账,按承包合同“中绿总公司”应奖励其100万元,陈某让杨某先还款,杨称一下子还不了货款,后他带回20万元汇票,过了一个多月他去哈尔滨,还是通过当地公安机关的人找到的杨某,这次他带回了20万元的汇票,但是汇票填写错了,2000年11月以后“中绿总公司”起诉杨某,杨就没有再给过货款。2004年3月他去哈尔滨再次找到杨某催款,杨某强调要与公司对账。“中绿总公司”与商贸一部的承包合同只是内部承包合同,属于内部责任制,是“中绿总公司”的一种管理方式。他不知道“哈分公司”和“丰源公司”是谁在经营。 15.证人刘某、陈某1(日绵株式会社职员)证言,证实1999年他们公司曾委托“中绿总公司”代理进口8吨大菌单,总价款近50万元,2000年货款结清,最后一笔货款6万元是以现金方式给的杨某,因为用农药的“绿可佳公司”收上来的是现金,当时是陈某1给的杨某,杨打了收条,他们是和“中绿总公司”签订的合同,杨某代表“中绿总公司”。 16.证人于某(黑龙江省庆安县农业生产资料总公司哈尔滨分公司经理)证言及证明材料,证实杨某没有和他谈过要挂靠他们公司的事,他们公司也没有同“中绿总公司”签订过农药代理销售合同。黑龙江省庆安县农业生产资料总公司哈尔滨分公司从未在商业银行香大支行设立账户。 17.证人费某(原“丰源公司”会计)证言,证实1999年年底至2002年,她在“丰源公司”做兼职会计,每月的月初、月末去公司取凭证,平时不坐班,“丰源公司”的法人是王某1,是杨某的妻子,2000年“丰源公司”经营农药的主要品种有“广灭灵、农达、禾耐斯”等,销售对象主要是县城的农民或经销商,都是个人,当年的销售情况不错,2001年不太好,2002年公司就停业了,公司的农药于2000年基本就都出售完了,货款也基本都收回了,2001年公司就没什么库存农药了。 18.证人王某1(被告人杨某之妻)证言,证实“丰源公司”于1999年成立,经营范围包括农药、化肥、农膜等,她是“丰源公司”的法定代表人,公司股东有王某2、王某3、杨某1还有农业技术推广站,注册时只是用这些人的名字,这些人没有参与经营、分红,农业推广站是“丰源公司”的挂靠单位,公司每年向推广站上交5000元管理费,注册时推广站没有出一分钱,“丰源公司”实际是她和杨某出钱成立的,并由她和杨某经营,2002年“丰源公司”不再经营了,也没在工商机关年检。1999年年底“丰源公司”进了35吨“农达”、28.8吨“禾耐斯”、14.4吨“马歇特”、14吨“广灭灵”,货是“中绿总公司”的,杨某说跟陈某谈了是“丰源公司”购买了这批货,到2002年6月这些货就都卖了,销售收入大约370万元左右,还有10万元左右的货款没有收回,收回的货款基本上是现金,货款都入到了“丰源公司”的账户里,一部分还银行贷款了,一部分用于公司经营,一部分用于生活了,她们付给了“中绿总公司”50万元,剩余的钱要等杨某与“中绿总公司”对账,她们自己曾核过账,1999年她们多付给了“中绿总公司”钱,由于“丰源公司”不经营了,公司的账目找不到了。从“丰源公司”账户上转入股市的钱是货款和经营利润;“丰源公司”成立前,她们租用了“哈分公司”营业执照和银行账户,还刻了一套公章,以“哈分公司”的名义进行经营,当时是杨某去和“哈分公司”谈的。 19.证人张某(上海中农浦东农资公司)证言,证实1999年他认识“中绿总公司”的杨某,“中绿总公司”只要是从上海进来的货物就找他们公司代理报关,他为杨某代理过三次找报关单位,1999年12月“中绿总公司”与美国PMC公司签订的农药广灭灵14吨,2000年1月杨某打电话通知的他,他收到报关材料后找到上海海信报关行代理进口报关,报关行办理报关手续后将货物送到他公司的仓库,杨某告诉他凭苏州富美实植物保护剂公司传真再送货,后来他们公司接到传真后将货物运到了宜兴兴农化工制品公司。报关前“丰源公司”发来传真,该公司电汇出报关费25万元,联系人是王某1、宗成友,他们公司收取的700元服务费是从报关费中扣除的。 20.证人周某(大连越大农药化工公司供销部计划员)证言,证实大连越大农药化工公司原名为旅顺农药厂,1999年年底或2000年年初,“中绿总公司”进口了“马歇特”14.4吨、“禾耐斯”28.8吨,他们公司接到报关单位通知后,将货拉回厂里分装,这两批货都是由一个叫杨某的业务经理负责的,后他们公司接到“丰源公司”的传真,将这两批货发给了“丰源公司”,分装费是由“丰源公司”支付的,他们公司就此与“丰源公司”签订了两份分装合同。 21.“丰源公司”的企业法人营业执照、登记材料、年检资料,证实“丰源公司”于1999年4月成立,经营地点黑龙江先锋农业生产资料交易市场内18—19号,法定代表人王某1,股东有道里区农技推广站、王某1、王某2、王某3、杨某1。 22.哈尔滨市检察院的情况说明,证实“丰源公司”有2002年度年检,没有2003年度、2004年度年检情况,同时也没有吊销、注销情况。 23.“丰源公司”出具的情况说明,证实该公司收到“中绿总公司”“农达”35吨、“禾耐斯”29.8吨、“广灭灵”14吨、“马歇特”14.4吨已全部售出,货款总计370余万元,后还给“中绿总公司”50万元,余款未归还的原因是没有对账。王某2、王某3不是“丰源公司”的股东,只是为了注册使用的是他们身份证。 24.黑龙江省农业推广站的证明材料,证实该推广站没有参与“丰源公司”的股份,“丰源公司”每年上交该站人民币5000元管理费。 25.“丰源公司”租赁仓储合同、库存明细账,证实该公司在黑龙江先锋农业生产资料交易市场营业,库存农药马歇特、农达、广灭灵、禾耐斯及销售情况。 26.“中绿总公司”的说明及出入库结存明细表,证实被告人杨某担任“中绿总公司”商贸一部经理期间共经营十三笔农药合同,其中9XX02号合同,结存“克阔乐”10吨,金额为人民币1367968.8元;9XX04号合同,结存“克无踪”25吨,金额为人民币778798.88元;9XXX9号合同,结存“农达”35吨,金额为人民币899682元;9XXX0号合同,结存“禾耐斯”28.8吨,金额为人民币1038846.82元;9XXX1号合同,结存“马歇特”14.4吨,金额为人民币298479.6元;9XXX2号合同,结存“广灭灵”14吨,金额为人民币1417897.8元(上述结存货款共计人民币5801673.9元);9XXX3号合同,“大菌单”8吨,金额为人民币450965.12元,实际已销售但账面显示尚未出库,其中杨某私收“绿可佳公司”货款人民币6万元未交回公司;其余9XXX8号合同、9XX09号合同、9XX01号合同、9XX05号合同、9XX07号合同、9XX08号合同的货款均已结清;2000年末该公司账面尚有预收农药款余额人民币500868.57元。 27.9XX02号合同、经营项目审批单、记账凭证及报关手续等,证实1999年3月22日“中绿总公司”与AGREVO公司签订合同,从德国进口“克阔乐”20吨,金额人民币2735937.6元,需求单位“哈分公司”,处室意见有杨某签名,货物进口日期1999年4月22日。 28.9XX04号合同、经营项目审批单、记账凭证及报关手续等,证实1999年3月8日“中绿总公司”与英国捷利康公司签订合同,进口“克无踪”33.6吨,金额人民币1044640.79元,需求单位自销,处室意见有杨某签名,货物进口日期1999年3月27日。 29.9XXX3号合同、经营项目审批单、进口代理协议书、记账凭证及报关手续等,证实1999年2月“中绿总公司”签订合同,从日本进口“大菌单”8吨,金额为人民币450965.12元,需求单位为“绿可佳公司”,货物进口日期1999年3月26日。 30.收条,证实杨某于1999年11月29日收取了陈某1的“大菌丹”货款6万元。 31.中国农业生产资料公司天津公司塘沽办事处出具的情况说明及传真、货运通知、提货证明等材料,证实自1999年4月受“中绿总公司”杨某的委托,代理“克阔乐、克无踪、大菌丹、骠马(9XX01号合同)”进口货物的报关业务,并根据杨某的指令将“克无踪”33.6吨发往东北孙家站,收货人黑龙江省化工轻工材料总公司储运分公司,“克阔乐”20吨、“骠马”10吨送小站农药厂分装,“大菌丹”8吨由杨某自提。 32.黑龙江省化工轻工材料总公司储运分公司的证明材料,证实中国农业生产资料公司天津公司塘沽办事处发往孙家站,收货人为该公司的2800件(40吨)农药,是杨某委托该公司代为接收的货物,货物到达后已全部由杨某提走。 33.9XXX9号合同、经营项目审批单、记账凭证及报关手续等,证实1999年11月24日“中绿总公司”与孟山都远东有限公司签订合同,进口“农达”35吨,金额人民币899682元,需求单位自销,货物进口日期1999年12月6日,进口口岸上海海关,海关进口货物报关单编号为189107074。 34.上海高信国际物流有限公司的证明材料,证实海关编号为189107074,经营单位为“中绿总公司”的货物由该公司(原公司名称为上海高信贸储实业有限公司)申报。 35.上海上铁嘉诚实业公司提供的委托运输材料,证实2000年2月该公司受“黑龙江农资王某1”委托,将“农达”除草剂3500箱发往黑龙江先锋农业生产资料交易市场。 36.9XXX0号合同、经营项目审批单、记账凭证及农药分装合同书等,证实1999年11月24日“中绿总公司”与孟山都远东有限公司签订合同,进口禾耐斯28.8吨,金额为人民币1038846.82元,需求单位自销,进口日期1999年12月19日,进口口岸大连大窑湾,海关进口货物报关编号081042986,申报单位中国外运辽宁公司。货物由旅顺农药厂分装后运往“丰源公司”。 37.9XXX1号合同、经营项目审批单、记账凭证及农药分装合同书等,证实1999年12月2日“中绿总公司”与孟山都远东有限公司签订合同,进口“马歇特”14.4吨,金额为人民币298479.6元,进口日期1999年12月24日,进口口岸大连大窑湾,海关进口货物报关编号081043280,申报单位中国外运辽宁公司。 38.大连越达农药化工有限公司提供的农药分装合同书、托运单、记账凭证等,证实该公司将上述两批农药分装后,受杨某委托将货物运往“丰源公司”。 39.大连中农化农资有限公司的证明材料,证实1999年该公司受“中绿总公司”委托代理接运三批农药,其中9XXX0号合同“禾耐斯”28.8吨,9XXX1号合同“马歇特”14.4吨由旅顺农药厂自提分装。 40.9XXX2号合同、经营项目审批单、报关材料、记账凭证、货运单据等,证实1999年12月3日“中绿总公司”与美国FMC公司签订合同,进口“广灭灵”14吨,金额为人民币1417897.8元,进口日期2000年2月2日,进口海关吴淞海关,海关进口货物报关编号020057685,由宜兴市兴农化工制品有限公司分装后运往“丰源公司”。 41.9XXX8、9XX09、9XX01、9XX05、9XX07、9XX08号合同的经营项目审批单、合同、报关材料、提货单等,证实了上述合同的履行情况。 42.“丰源公司”销售部分农药,共计收入货款人民币2099372元,证明以下情况: (1)黑龙江省八五六农场生产资料公司记账凭证、明细账、电汇凭证、发票等,证实2000年5月17日,该公司购买“丰源公司”农药“禾耐斯”1吨支付货款人民币4.15万元。 (2)黑龙江北大荒股份有限公司庆丰分公司明细账、发票、记账凭证及收据等,证实该公司从“丰源公司”购买农药,于2000年3月支付农药款人民币645482元;收据签收人杨某。 (3)大连金事达包装制品有限公司电汇凭证及情况说明,证实2000年1月6日该公司付“丰源公司”货款人民币39.1万元。 (4)苏州寓美实植物保护剂有限公司电汇凭证、记账凭证及情况说明,证实2001年1月8日该公司支付“丰源公司”农药“广灭灵”货款人民币25.2万元。 (5)河南省大地农化有限责任公司电汇凭证、发票及情况说明,证实2001年6月22日该公司支付“丰源公司”农药“克阔乐”货款人民币6.26万元。 (6)河南省农垦农工商联合公司农业技术服务部电汇凭证及证明材料,证实2000年7月该公司受合肥中海农资公司经理陈某2委托电汇“丰源公司”货款人民币9.9万元。 (7)密山市农业生产资料集团总公司的营业执照、记账凭证、电汇凭证、收据及刘某1的证言,证实2000年4月至11月间,该公司支付“丰源公司”农药“广灭灵”、“农达”、“禾耐斯”、“马歇特”的货款共计人民币442790元;刘某1证明“丰源公司”的经理叫杨某。 (8)山东省农业科学院农药研究开发中心明细账、记账凭证、说明等,证实2000年6月该公司支付“丰源公司”农药“克阔乐”货款16.5万元。 43.电汇凭证、“中绿总公司”的款项说明,证实1998年12月至2000年6月,杨某经手共返还“中绿总公司”货款人民币1630万元(未含孟山都(中国)有限公司付给中绿总公司的预付款人民币4万元),加上合同号9XX07合同项下的款项人民币2297160元,合同号9XXX3合同项下的款项人民币429600元,共计人民币19026760元。 44.转账支票及证券营业部书证材料等,证实2000年至2001年“丰源公司”转入中国信达信托投资公司哈尔滨证券交易营业部(现更名为中国银河证券公司哈尔滨西十道街营业部)人民币827.5万元,其中杨某名下为人民币150万元,于2003年8月转入国泰君安证券股份有限公司哈尔滨地段街营业部。 45.哈尔滨市商业银行香大支行出具的证明材料,证实“哈分公司”、“丰源公司”在该行设立的账号均于2002年11月12日清户。 46.中国农业银行哈尔滨市南岗支行新春分理处证明材料,证实“丰源公司”在该分理处设立账号的情况。 47.抓获经过,证实2004年8月27日,公安人员在黑龙江省哈尔滨市南岗区辽河路将被告人杨某抓获。 48.扣押物品清单、冻结、解冻、国泰君安证券客户资金流水单、扣划存款通知书等,证实在案扣押杨某人民币2万元、诺基亚牌3310型移动电话、HUAWEI牌小灵通各1部、被告人杨某在国泰君安证券股份有限公司哈尔滨地段街营业部股票资金人民币6127609.65元,冻结王某1位于哈尔滨市爱建新城第8栋1单元2002号房产一套。 49.被告人杨某在侦查期间的供述,证实1995年1月至1996年1月他曾借调到“中绿总公司”,1999年他和总经理陈某签订的承包协议,于1999年1月至1999年12月25日由他承包“中绿总公司”商贸一部,任经理,负责总公司的农药业务,1999年年底他离开“中绿总公司”,在“中绿总公司”期间他以商贸一部的经理对外开展工作,农药进口首先要寻货,然后向老总审批,由老总跟外商签订进口合同,然后由财务向银行开立信用证,到港之前外商把装箱单、发票、提单通过银行交到财务,然后到农业部办理手续等才能将货物进口,有买主的就自己卖,没有买主的就自销,销售有的他负责,有的他不负责由公司老总负责。1998年他挂靠“哈分公司”,支付给“哈分公司”1万元人民币,以“哈分公司”的名义对外开展业务,并以“哈分公司”的名义在商业银行设立了账户一直使用到2000年,1999年他出资成立了“丰源公司”,公司法定代表人是他的妻子王某1,“哈分公司”和“丰源公司”实际由他经营,这些情况“中绿总公司”没有人知道。合同号9XXX9、10、11、12的四笔货实际上是卖给他了,货到了“丰源公司”,他与陈某口头订的,但没有签订协议书,货都卖了,大概是380万至390万元左右;合同号9XX02、9XX04两笔货发到了“哈分公司”代销,货都卖了,货款也都收回了,收回的货款大多是现金,少量是支票,都入到了“哈分公司”和“丰源公司”的账户上了,用于进货、还贷和股市投资,他投入股市在个人名下的有300多万元,“丰源公司”现在已经不经营了;他收到过“绿可佳公司”刘某的货款6万元,没有交给“中绿总公司”;2000年他支付了“中绿总公司”50万元,“中绿总公司”的账上有他的存款,他曾先后汇给“中绿总公司”人民币1630万元,经双方认可结清的有1000万元,“中绿总公司”账上还有他600多万元余款,他承认欠“中绿总公司”货款,但双方在货款数额的计算方式上有矛盾。 被告人杨某的辩护人当庭提供了下列证据: 1.销售协议一份,证实甲方“中绿总公司”,乙方美国孟山都公司,甲方代理进口乙方产品28.8吨“禾耐斯”、35吨“农达”农药。 2.发票(号码No0533376),证实“中绿总公司”给孟山都(中国)有限公司开具发票,预收款人民币4万元。 3.“中绿总公司”代理进口协议,证实合同编号(中绿)9XX10,签订时间1998年12月15日,甲方“中绿总公司”、乙方“哈分公司”,甲方为乙方代理进口80.01吨“普施特”和84吨“农达”农药。 4.发票7张(编号:N03165360、N03165361、N03165368、N3165371—N3165374),证实“中绿总公司”给“哈分公司”开具的发票,“农达”84吨,金额2302618.2元(98A08号合同)、“普施特”76.2吨,金额人民币6229782.76元(98A09号合同)、“骠马”10吨,金额人民币1200548.63元(9XX01号合同);“克阔乐”10吨,金额人民币1474943.94元(9XX02号合同);“克无踪”8.6吨,金额人民币281681.13元(9XX04号合同);“中绿总公司”给“丰源公司”开具的发票,“农达”98吨,金额人民币2689630.58元(9XX08号合同);“中绿总公司”给佳木斯市新特农资经销处开具的发票,“禾耐斯”28.8吨,金额人民币1176782.35元(9XX05号合同)。金额共计人民币15355987.59元。 5.发票、进口关税缴款书、海关保证金收据等,证实2000年2、3月份,“丰源公司”支付“马歇特”、“禾耐斯”、“广灭灵”关税、分装费及运费等费用的情况。 6.电脑咨询单、“哈分公司”的工商档案材料(复印件)等,证实“哈分公司”、“丰源公司”的工商登记情况。 7.“丰源公司”出具的书面材料,证实(1)“丰源公司”与“中绿总公司”共发生五笔业务,1999年订购“农达”98吨,货款已全部结清,2000年订购“禾耐斯”28.8吨、“农达”35吨、“马歇特”14.4吨、“广灭灵”14吨,预付了“禾耐斯”、“农达”货款人民币4万元;(2)“丰源公司”成立前租用“哈分公司”营业执照经营,1999年与“中绿总公司”共发生两笔业务,“克阔乐”20吨、“克无踪”33.6吨,“中绿总公司”开出“克阔乐”10吨、“克无踪”8.6吨的发票,剩余货款未结清。
(三)一审判案理由 北京市朝阳区人民法院根据上述事实和证据认为:1998年12月至2000年6月,被告人杨某经手返还“中绿总公司”农药货款共计人民币1634万元;“中绿总公司”给“哈分公司”、“丰源公司”开具农药货款发票金额共计人民币15355987.59元;9XX02号合同、9XX04号合同、9XXX9号合同、9XXX0号合同、9XXX1号合同、9XXX2号合同,实际未结货款金额应为共计人民币4817661.49元。公诉机关提供的北京市人民检察院司法会计检验报告鉴定金额人民币5360805.33元,不予确认,因此对公诉机关的关于被告人杨某挪用公款人民币536万余元的指控不予支持。 被告人杨某辩护人提供的2001年“中绿总公司”诉杨某债务纠纷一案的民事起诉书及相关材料、庭审笔录、“丰源公司”出具的说明材料等证据均未能证明被告人杨某将收到“绿可佳公司”的货款人民币6万元已返还“中绿总公司”,上述证据证明力不足,不予确认;另该辩护人提供的哈尔滨兴达贸易公司与“中绿总公司”的信函、银行汇票、汇票委托书等,经查与本案不具有关联性,亦不予确认。 另在案证据能够证明1998年至1999年间,被告人杨某曾以“哈分公司”的名义进行经营活动。关于“哈分公司”是否将营业执照租给“丰源公司”或被告人杨某使用一节,不是本案所要审理查明的事实,因此控辩双方所提供证据的相关证明内容,不予确认。 “丰源公司”将销售“中绿总公司”的农药货款均汇入“丰源公司”,被告人杨某在未向“中绿总公司”支付货款情况下,由“丰源公司”汇人中国银河证券公司哈尔滨西十道街营业部其个人股票账户内人民币150万元,该笔款项应当视为销售“中绿总公司”农药的部分款项。被告人杨某辩护人所提关于没有证据证明杨某从“丰源公司”打入股市的150万元是“中绿总公司”的款项的辩护意见不予采纳。 被告人杨某的辩护人所提关于公诉机关提供的证人谷某、王某、李某、陈某、金某、于某的证言、中国农业生产资料天津公司塘沽办事处出具的《情况说明》内容虚假,不能作为定案的依据;杨某从“绿可佳公司”收取的人民币6万元已返还“中绿总公司”的辩护意见,缺乏证据支持,不予采纳。 合同号为9XX02、9XX04、9XXX9—9XXX2的合同均是被告人杨某担任“中绿总公司”商贸一部经理期间负责的业务,且2000年被告人杨某也未与“中绿总公司”办理离职手续,因此2000年被告人杨某虽未再担任“中绿总公司”商贸一部经理,但不影响其行为性质,故被告人杨某辩护人关于2000年被告人杨某未担任“中绿总公司”商贸一部经理,其不具有职务便利的辩护意见不予采纳。 在案证人王某1(被告人杨某之妻)证明“丰源公司”实际是被告人杨某和她共同出资成立,“哈分公司”、“丰源公司”均由被告人杨某和她共同经营,对此被告人杨某在侦查期间亦曾供认,因此被告人杨某关于其与“哈分公司”、“丰源公司”没有关系的辩解不予采纳。 被告人杨某关于其在侦查期间的供述,是在心理恐惧,担心家人安全的情况下做出的不真实的供述的辩解,无事实依据,不予采纳。 在案的证人证言、单位证明等书证,证明9XX02、9XX04、9XXX9—9XXX2号合同下的货物,“中绿总公司”的负责人均为被告人杨某,报关公司及储运公司是按照被告人杨某的指令发送货物,因此被告人杨某关于其没有下达提货指令的辩解不予采纳。 在案证据证明被告人杨某系“中绿总公司”员工,且于1999年1月1日至1999年12月31日担任该公司商贸一部经理;其在国有公司担任部门经理,具有监督、经营、管理国有财产的职责,其主体身份属于国家工作人员;被告人杨某利用担任“中绿总公司”商贸一部经理负责经营进口农药的职务便利,未按照公司业务流程操作,擅自将公司进口农药销售给其实际经营的“哈分公司”、“丰源公司”,并将销售货款用于营利活动,另其还将收取的公司货款人民币6万元截留归个人使用,因此被告人杨某的行为符合刑法挪用公款罪的构成要件,已构成挪用公款罪,并依法应当受到刑罚处罚,故被告人杨某及其辩护人关于杨某不是“中绿总公司”员工,身份不属于国家工作人员;其未将“中绿总公司”的货款截留的辩解及辩护意见;被告人杨某辩护人关于起诉书指控杨某犯挪用公款罪适用法律不当,杨某的行为不符合挪用公款罪的构成要件;本案是“哈分公司”、“丰源公司”与“中绿总公司”之间的货物买卖纠纷,建议对被告人杨某宣告无罪的辩护意见,均不予采纳。 被告人杨某身为国有公司中从事公务的人员,利用职务上的便利挪用本公司的公款归个人使用进行营利活动,情节严重,其行为触犯了刑律,已构成挪用公款罪,依法应予惩处。鉴于被告人杨某所挪用钱款均已追缴在案,故对其酌予从轻处罚。在案之款物一并处理。
三、二审情况
(一)二审诉辩主张 上诉人杨某的上诉理由为:一审判决认定事实不清,证据不足,其并非“中绿总公司”员工,身份不属于国家工作人员;“丰源公司”、“哈分公司”与“中绿总公司”之间是正常的业务往来,本案是由于账目不清引起的经济纠纷;对其在股市的资金612万余元的处理没有依据,建议二审法院对其宣告无罪,退还其个人财产。 杨某的辩护人的辩护意见为:(1)一审判决认定杨某犯挪用公款罪事实不清、证据不足:杨某与“丰源公司”没有任何关系,杨某与其妻经营“哈分公司”与“丰源公司”;认定杨某将“中绿总公司”的货款用于“哈分公司”与“丰源公司”的经营活动及杨某从“丰源公司”打入股市的150万元是“中绿总公司”的款项缺乏依据;杨某收取“绿可佳公司”货款6万元已在案发前结清,与本案无关;本案是因货款数额不清引起的经济纠纷,而非个人挪用公款行为。(2)一审判决适用法律错误,杨某不符合国有公司从事公务的人员身份,也未利用职务上的便利进行任何挪用行为,其行为不构成挪用公款罪,建议二审法院宣告杨某无罪。
(二)二审事实和证据 北京市第二中级人民法院经审理查明:上诉人杨某原系黑龙江省农业生产资料公司职工,1998年8月13日辞职。1999年1月,杨某与“中绿总公司”签订承包协议,承包经营中绿总公司商贸一部,并担任部门经理,聘期一年。1999年间,杨某利用担任“中绿总公司”商贸一部经理,负责进口、经销农药的职务便利,将该公司进口农药销售给实际由杨某与其妻经营的“哈分公司”、“丰源公司”,后将销售货款用于上述公司的经营及股票投资,至杨某归案前尚有人民币4817661.49元货款未返还“中绿总公司”。1999年11月29日,杨某还利用职务便利,将从“绿可佳公司”收取的货款人民币6万元归个人使用。2004年8月27日杨某被查获归案。扣押杨某人民币2万元、移动电话2部、其名下股票资金人民币6127609.65元以及冻结王某1(杨某之妻)位于哈尔滨市爱建新城第8栋1单元2002号房产一套在案。 认定上述事实的证据与一审举证质证的证据一致。
(三)二审判案理由 北京市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为,证人王某1、费某的证言、“丰源公司”的工商登记材料及杨某的预审供述证实“哈分公司”与“丰源公司”实际上由杨某与其妻王某1经营,杨某辩护人所提杨某与“丰源公司”没有任何关系,杨某与其妻经营“哈分公司”和“丰源公司”的辩护意见无事实依据,不予采纳。 证人王某1、费某的证言、“丰源公司”租赁仓储合同、库存明细账、“丰源公司”销售部分农药收入货款的有关证明、转账支票及证券营业部书证材料及杨某的预审供述等证据均证实了杨某将“中绿总公司”的货款用于“哈分公司”与“丰源公司”经营活动的事实,杨某从“丰源公司”打入股市的150万元应当视为“中绿总公司”的款项,一审判决据此对杨某在股市的资金612万余元依法进行处理并无不当,故杨某及其辩护人所提一审判决认定杨某将“中绿总公司”的货款用于“哈分公司”与“丰源公司”的经营活动及杨某从“丰源公司”打入股市的150万元是“中绿总公司”的款项并对杨某在股市的资金612万余元的处理没有依据的上诉理由和辩护意见不予采纳。 证人刘某、陈某1的证言、“中绿总公司”出具的说明及出入库结存明细表、杨某书写的收条等证据证实杨某未将收取的“绿可佳公司”货款6万元交回公司的事实,杨某辩护人所提杨某收取“绿可佳公司”货款6万元已在案发前结清,与本案无关的辩护意见无事实依据,不予采纳。 证人陈某的证言、杨某的预审供述均证实了杨某向“中绿总公司”隐瞒了“哈分公司”和“丰源公司”实际由其本人与其妻王某1经营的事实,其利用职务便利将“中绿总公司”的货物销售给“哈分公司”和“丰源公司”,后将销售所得货款归个人使用,其行为属于挪用公款行为而非正常的业务往来或经济纠纷,故杨某及其辩护人所提“丰源公司”、“哈分公司”与“中绿总公司”之间是正常的业务往来,本案是因货款数额不清引起的经济纠纷,而非个人挪用公款行为,建议二审法院对杨某宣告无罪,退还其个人财产的上诉理由和辩护意见,无事实和法律依据,不予采纳。 在案证据虽能证实杨某承包经营“中绿总公司”商贸一部并担任部门经理,经营、管理国有财产的事实,但认定其为国家工作人员依据不足,杨某属于受国有公司委托经营、管理国有财产的人员,依据最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》的规定,杨某的行为应认定为挪用资金罪,故对杨某及其辩护人所提杨某的身份不属于国家工作人员,一审判决适用法律错误,杨某的行为不构成挪用公款罪的上诉理由和辩护意见酌予采纳。 上诉人杨某作为受国有公司委托经营、管理国有财产的人员,利用职务上的便利挪用本公司的资金归个人使用进行营利活动,已构成挪用资金罪,数额巨大,依法应予惩处。一审判决认定杨某利用职务上的便利挪用本单位的资金归个人使用进行营利活动的事实清楚,证据确实、充分,唯对杨某国家工作人员主体身份的认定缺乏充足的依据,定性不准,予以纠正并依法改判。
四、解说 对本案中杨某行为性质的认定主要有以下几个方面的问题。 1.杨某的行为构成占有型犯罪还是挪用型犯罪 区别占有型犯罪和挪用型犯罪的关键是看行为人主观上是否有非法占有的目的。占有型犯罪侵犯的是财产的所有权,行为人以改变财产所有权属性为目标,故行为人以非法占有为目的系该类犯罪的犯罪构成中主观方面的必备要件。而挪用型犯罪侵犯的主要是财产的占有权、使用权和收益权,不涉及财产的处分权,故该类犯罪的犯罪构成中主观方面没有非法占有的目的。 如何认定行为人具有非法占有的目的,历来是实践中的一个难点。目前实践中认定挪用转为占有的主要依据是,2003年最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中所确定的挪用公款转化为贪污的四种情形:1998年最高人民法院《关于挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定,“携带挪用的公款潜逃的”,对携带挪用的公款部分;挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的;截取单位收入不入账,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的;有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用公款去向的。 从一、二审认定的事实看,杨某采取的主要手段是,利用其担任“中绿总公司”商贸一部经理,负责进口、经销农药的职务便利,将该公司进口的农药销售给其与其妻经营的公司,然后将应结回“中绿总公司”的货款直接挪用,用于其与其妻控制公司的经营或进行股票投资。该事实反映,对于“中绿总公司”而言,售给杨某及其妻公司的货物有相关记录,在财务账目上该批货物对应的货款被记载为应收账款,杨某及其妻未将货款结回,也未在“中绿总公司”的财务账目上摊平该笔业务,“中绿总公司”可以通过民事手段向杨某及其妻的公司追索此笔款项,杨某也可以正常归还此笔款项,这反映出杨某尚未永久占有该笔款项的意图,故无法认定杨某有非法占有的目的。一、二审因此认定杨某的行为不构成占有型犯罪。 2.杨某的行为构成挪用公款罪还是构成挪用资金罪 正确认定杨某的行为构成挪用公款罪还是构成挪用资金罪的关键是对杨某身份的认定,究竟杨某是国家工作人员还是非国家工作人员。 有关国家工作人员身份的认定问题,一直是实践中认定贪污贿赂犯罪的一个难题,也是区分贪污、职务侵占,挪用公款、挪用资金罪的一个关键。现实中的一个问题是,国有单位中并非所有的工作人员都是国家工作人员,即使是那些负责管理国有资产的、在国有单位中居于领导地位的人员也并非全部是国家工作人员。 按照刑法第九十三条第二款的规定,国有单位中从事公务的人员,以国家工作人员论。不论是标准的国家工作人员,还是以国家工作人员论的人员,在适用需具备国家工作人员身份才可构成犯罪的规定时并无区别。根据该款规定,要以国家工作人员论需具备两个条件: 其一,是该国有单位的工作人员,这是利用职务便利的前提。只有是该单位的工作人员,才有维护该单位财产的义务,也才会有利用职务便利侵占、挪用本单位财产的条件。 其二,需在该单位从事公务,这是对国家工作人员的职权要求。所谓公务,按照通行的理解,就是公共事务,与单行的工作不同,应当包含一定的职权内容。按照2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中的解释,从事公务,是指代表国有单位履行组织、领导、监督、管理等职务,主要表现为与职权相联系的公务事务以及监督、管理国有财产的职务活动。与以前根据形式上是否具有“干部身份”论来认定不同,现在对国家工作人员身份的认定更看重其工作中实质上是否享有“职权”的内容。这主要是“干部”身份的泛滥以及“以工代干”情况的出现,干部身份在经济生活中的地位日趋模糊所致。 这两个条件对于认定国家工作人员身份缺一不可。因此,对于那些受委托经营、管理国有资产的人员,虽然在其工作中具有管理国有资产的职权内容,但因其并非国有单位的工作人员,因此不能以国家工作人员论。而对于那些在国有单位中具体从事某项劳务活动的人,按照最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的解释,如售货员、售票员等,虽然是该国有单位的工作人员,但由于其工作中并未包含有职权的内容,不具备从事公务的性质,故也不能认定为国家工作人员。对于售货员、售票员或从事类似工作的人,其身份在实践中可能比较难以辨别。一种观点认为,对于售票员而言,如在公共汽车的售票员,在出售车票的同时,需接收票款,在其工作期间,负有保管票款的义务,这是否也应当视作是一种包含有职权内容的工作,而不单单是一种劳务性工作。另一种观点则认为,售票员在工作期间对所收票款只负有保管义务,但并无处分权力,也就是说,在整个工作期间,其没有处分票款的职权,因此,其工作说到底,并未包含职权的成分,对票款这部分国有资产而言,与其说他在经管,不如说是经手,即票款只是经其手,然后归入到国有公司的账中。当然在实践中,要严格区分有职权内容的“经管”国有财产与没有职权内容的“经手”国有财产仍比较困难。 本案中,有关行为人杨某的身份问题,一、二审的结论并不一致。通过比较一、二审认定的事实,可以发现,一审并没有详细认定杨某的任职过程,即未表明杨某是如何到“中绿总公司”担任商贸一部经理,而这恰恰正是认定杨某身份的关键。 “中绿总公司”系全资国有公司,杨某作为“中绿总公司”商贸一部经理,自然享有组织、领导商贸一部开展经营的权力,同时也履行监督、管理国有财产的职责,因此其活动具有从事公务的性质。只要杨某是“中绿总公司”的员工,那么他就具有了以国家工作人员论的身份。 根据二审认定的事实,杨某原系黑龙江省农业生产资料公司职工,1998年8月13日辞职。1999年1月,杨某与“中绿总公司”签订承包协议,承包经营“中绿总公司”商贸一部,并担任部门经理,聘期一年。可见,杨某并非被“中绿总公司”采取招聘、选调等方式并委任其担任“中绿总公司”商贸一部经理,从杨某与“中绿总公司”签订承包协议这一行为看,杨某与“中绿总公司”的关系是平等的主体关系,并非工作上隶属关系,即杨某担任“中绿总公司”商贸一部的经理的同时,并未成为“中绿总公司”的工作人员。就此而言,杨某不完全具备以国家工作人员论的两个条件。因此,杨某不能认定为国家工作人员。杨某实际是因承包而取得了对“中绿总公司”商贸一部国有资产的管理、经营职权的,根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中对贪污罪的解释的规定,杨某应当属于刑法第三百八十二条第二款中所指的“受国有公司委托管理、经营国有财产的人员”。从刑法分则单独将此类人员规定可以成为贪污罪主体来看,显然是将此类人员从国家工作人员或以国家工作人员论中区分开来了,即此类人员不应认定为国家工作人员。一审法院对杨某身份的认定错误直接导致了对其行为性质认定的错误。 对于此类人员利用职务便利挪用国有资产的行为又应如何处理呢?这在以前有过争议。主要是因为刑法第三百八十二条第二款中有关此类人员可以构成贪污罪的规定,使得一种观点认为,该款实际是将此类人员划到了以国家工作人员论的范围内,因此,此类人员同样可以成为挪用公款罪的犯罪主体。但必须注意的是,刑法第三百八十二条特别将此类人员单独规定可以成为贪污罪的主体,恰恰说明对于此类人员不能直接适用需具备“国家工作人员”身份才能实施的犯罪条款,即如特殊规定,此类人员不能构成“国家工作人员”才能实施的犯罪。刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪,犯罪主体仅限于国家工作人员,并未规定受国有单位委托经营、管理国有财产的人员,利用职务便利挪用国有财产的,也可以构成挪用公款罪。根据罪刑法定原则,对于此类人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用构成犯罪的行为,只能依照刑法第二百七十二条第一款的规定,以挪用资金罪定罪处罚。 2000年最高人民法院在《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金的行为如何定罪问题的批复》中,明确指出“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚”。这一批复明确了两个问题,一是明确了对于此类人员挪用公款构成犯罪的行为,应以挪用资金罪定罪处罚;一是明确了受国有单位委托经营、管理国有财产的人员系非国家工作人员。这对于处理类似的犯罪更具有普遍性意义。 (北京市第二中级人民法院 谭劲松)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2008年刑事审判案例卷》 人民法院出版社 第373 - 388 页
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