一、首部

1.判决书字号：重庆市綦江县人民法院（2006）綦刑初字第25号。

2.案由：挪用资金案。

3.诉讼双方
公诉机关：重庆市綦江县人民检察院，检察员：吴天华。
被告人：叶某，女，1974年12月3日出生，重庆市綦江县人，汉族，初中文化，无业。因本案于2005年11月16日被逮捕。
辩护人：李勇，重庆市涪江律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：重庆市綦江县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李春梅；审判员：郑雪梅；代理审判员：敖华。

6.审结时间：2007年1月10日。

二、审判情况

（一）诉辩主张
1.重庆市綦江县人民检察院指控称
2001年被告人叶某从他人处接管重庆市福利彩票发行中心4XXXXXX7号投注站的经营权。2003年6月1日，被告人叶某与重庆市福利彩票发行中心签订了“重庆风采”电脑福利彩票销售协议书，承接4XXXXXX3投注站的彩票经营权。被告人叶某为了达到中奖目的，在2003年11月至2004年2月，挪用资金32万余元分别以一次几百、几千、几万元不等的金额，在上述两个投注站以不交纳彩票资金的方式购买彩票。为了证明被告人叶某前述犯罪事实，公诉机关在法庭上举示了证人李某、舒某等人的证言，被告人叶某与重庆市福利彩票发行中心签订的协议书，以及重庆市福利彩票发行中心关于叶某经营的两个投注站的统计表等证据。为此，被告人叶某的行为已构成挪用资金罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定判处。
2.被告人的答辩
被告人叶某辩解其没有实际占有和使用空投的资金，其行为不构成挪用资金罪。

（二）事实和证据
重庆市綦江县人民法院公开审理查明：2001年4月，被告人叶某从他人处接管了重庆市福利彩票发行中心（以下简称“福彩中心”）4XXXXXX7号投注站的经营权，开始代理销售福利彩票，接管行为得到了福彩中心的认可。2003年6月1日，被告人叶某又与福彩中心签订了经营4XXXXXX3投注站彩票销售协议书。按协议规定，叶某应将两个投注站电脑彩票实际销售金额的93%交予福彩中心，其余的7%为叶某经营该投注站的包干费用。从2003年11月起至2004年2月，被告人叶某为了达到中奖目的，在上述两个投注站利用自己经营彩票的权利，采取不交纳投注资金的方式以几百、几千、几万元不等的金额购买彩票40余万元，其中，中奖两次，获款67580元，叶某均用于归还应缴纳的销售彩票款。至案发，叶某共欠重庆市福利彩票发行中心资金322899.06元。
上述事实有下列证据证明：
1.证人舒某的证言，证实2000年其以苏某的名义与重庆市福利彩票发行中心签订销售彩票协议书，经营4XXXXXX7投注站，并将该站的经营权转交给封某，后封某告诉舒某已把该投注站交给叶某经营。
2.证人金某的证言，证实叶某在石壕煤矿经营了彩票4XXXXXX3投注站，他从2003年至2004年1月帮忙为叶经营。一天，叶某电话告诉要他为叶某买17个号码的复式彩票，他按叶某的意思打了17个号码的复式彩票，但叶某没有将钱交给他。
3.重庆市福利彩票发行中心綦江片区管理员李某的证言，证实叶某经营了4XXXXXX7、4XXXXXX3两个投注站，其中4XXXXXX7投注站是苏某与重庆市福利彩票发行中心签订的合同，但实际是叶某在经营。
4.重庆市福利彩票发行中心与叶某于2003年6月1日签订的“重庆风采”电脑福利彩票投注站销售协议书，证实叶某取得编号为4XXXXXX3投注站的经营权，并有将电脑彩票实际销售金额的93%交与重庆市福利彩票发行中心，其余7%为叶某经营该投注站的人员工资、门面租金等包干费用，并对有效中奖进行通告的义务。
5.重庆市工商行政管理局渝直注册号5000001800311企业法人营业执照，证实重庆市福利彩票发行中心经济性质为国有经济，经营范围为发行中国福利彩票、发展重庆市社会福利事业、组织实施有奖募捐活动。
6.重庆市质量技术监督局颁发的中华人民共和国代码证为4XXXXXX—5号的证件，证实重庆市福利彩票发行中心机构类型为事业法人。
7.綦江县公安局从叶某处提取的关于叶某购买中国福利彩票2004007期彩票4张，证实叶某于2004年1月29日在4XXXXXX3号投注站购买8001复式彩票4份，每份面额为24752元，共计金额为99008元。
8.中国电脑福利彩票“双色球”兑奖领取单两张，证实叶某于2004年1月7日在4XXXXXX7号投注站中奖61880元；于2004年2月1日在4XXXXXX3投注站中奖5700元。
9.2004年2月4日叶某向重庆市福利彩票发行中心綦江县片区管理员李某出具的欠条两张，证实叶某欠重庆市福利彩票发行中心4XXXXXX7号投注站销售款165467.29元；欠4XXXXXX3号投注站销售款157400元。
10.重庆市福利彩票发行中心出具的两份《关于4XXXXXX7和4XXXXXX3两个投注站按日统计报表》，证实叶某从2003年7月1日至2004年2月25 日在4XXXXXX3号投注站共欠金额为79431.77元；叶某从2003年7月1日至2004年2月25日在4XXXXXX7号投注站共欠金额为143467.23元。
11.被告人叶某的供述，证实2001年4月底，其从封某处接管重庆市福利彩票发行中心4XXXXXX7号投注站，这个投注站以前是封某从他人处接管的。2003年5月，重庆市福利彩票发行中心綦江片区管理员李某告诉叶某可以再经营一个投注站，叶同意并与市福利彩票发行中心签订了4XXXXXX3投注站管理协议，交纳了保证金。按规定，开始每天将销售额的93%交予发行中心，后是每周交一次，销售额的7%作为叶某的工资，每期5000元以下的中奖在叶某处领取。叶某将4XXXXXX3号投注站交金某帮忙管理。2003年7月，叶某开始空投，即不交钱就在电脑上将要投注的号码打出。只有叶某能够空投，因每个投注站都有密码，管理人员才知道。2003年11月叶某空投彩票欠市福利彩票发行中心4万余元，叶贷款将钱归还。此后，叶某继续空投，两个投注站共欠重庆市福利彩票发行中心32万余元。

（三）判案理由
重庆市綦江县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人叶某经营福彩中心的两个投注站，与福彩中心签订了经营协议书，双方之间是一种委托经营、管理关系。基于此，叶某以福彩中心名义对外销售彩票，实际行使着短期保管该中心的销售资金和按规定时间上缴销售资金的权利和义务，因此具备受福彩中心的委托进行管理、销售彩票的非国家工作人员的主体资格。被告人叶某采取不交纳资金的方式购买32万余元的彩票，正是利用其经营管理投注站的职务之便，形成“欠款买彩票”的事实，使福彩中心应收的销售款未收到，是被告人叶某将该款用于了个人的营利活动，目的是中大奖后将该款归还，同时牟取个人利益。叶某的行为侵犯了福彩中心对这部分资金的使用权。构成挪用资金罪。

（四）定案结论
重庆市綦江县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，判决如下：
1.被告人叶某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。
2.对被告人叶某挪用资金中未退还的322899.06元予以继续追缴，发还重庆市福利彩票发行中心。

三、解说
彩票销售人员不缴款而打出彩票的“空投”行为应如何定性?本案在诉讼过程中，对行为人叶某的行为如何定性主要有以下九种不同的观点：
观点一：构成盗窃罪。叶某销售彩票但并未实际占有彩票，其空投行为应理解为从福彩中心将彩票盗出并非法占有。
观点二：构成诈骗罪或合同诈骗罪。该二观点均认为叶某利用销售彩票过程中能随时打印彩票的工作之便，使福彩中心误认为其已付款，从而通过打票机将彩票交给叶某。叶某的行为符合诈骗罪“被害人因受骗而主动交出财物”的本质特征。二观点的分歧主要在于叶某的诈骗行为是否使用了合同这一手段。
观点三：构成侵占罪。叶某利用按约销售彩票的工作之便，将代为管理的福彩中心财物——彩票占为己有，数额巨大且无法归还，其行为符合侵占罪的构成要件。
观点四：构成贪污罪。叶某通过与福彩中心签订代销协议取得对彩票的占有和经营、管理，系受国有单位委托经营、管理国有财产人员，其利用职务之便侵吞国有财产，应定性为贪污。
观点五：构成职务侵占罪。与观点四的理由基本一致，但认为叶某无国家工作人员身份，也非受托经营、管理国有财产人员，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成。
观点六：构成挪用特定款物罪。叶某为中奖而以空投方式获取彩票，从其主观动机和中奖后将奖金用于填补彩票款的客观行为来看，可认定其行为性质系挪用，即将福彩中心的彩票挪用于自己兑奖。而彩票是为了募集社会福利基金而发行，系有特殊用途的特定款物，故叶某的行为应定性为挪用特定款物罪。
观点七：构成挪用公款罪。该观点在认定叶某行为的性质系挪用上与观点六一致，但认为挪用的对象系购买彩票的款项而非彩票本身，彩票款归属于福彩中心，系公款，故叶某构成挪用公款罪。
观点八：构成挪用资金罪。根据最高人民法院《受托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪的批复》规定，叶某利用了经营国有资产之便，挪用了福彩中心所有的40余万元款项用于购买彩票，符合最高人民法院司法解释的规定，构成挪用资金罪。
观点九：不构成犯罪。叶某与福彩中心之间是一种委托代理的民事关系，同时叶某可以作为购彩人与福彩中心发生买卖关系，无论从哪一种关系出发，叶某应缴而未缴的彩票款均应理解为代销后货款的给付问题，属民事纠纷，福彩中心可通过民事诉讼程序主张权利。
针对上述几种观点，笔者认为，叶某本身具有用打印机打出彩票的工作之便，即对彩票的最终形成具有便利条件，其获取彩票不属也无需秘密窃取；叶某的工作范围决定了其可直接取得彩票而无需使用诈骗的方式，至于其未付款而获取彩票的行为是民事关系中的赊购还是构成犯罪，均谈不上福彩中心因受欺骗而主动交出财物，且该财物也无需由福彩中心交付，故不构成诈骗罪或合同诈骗罪；叶某主观上想利用彩票中大奖，部分彩票中奖后又有积极归还购票款的行为，案发后也无拒不归还的行为，故不符合侵占罪的特征；叶某针对涉案财物的主观目的并非占有而是挪用，故不能构成贪污罪或职务侵占罪，同时叶某的身份决定了其不能构成挪用公款罪和挪用特定款物罪；应该看到，叶某的行为对福利彩票销售秩序的影响巨大，它动摇了购彩人对福彩销售的信任，而这种信任是福彩业赖以生存的基础，故叶某的行为极大地破坏了福彩经营管理秩序，且给福彩中心造成了巨大损失，具有严重的社会危害性，应当追究其刑事责任，故不构成犯罪的观点亦与刑法理论相悖。
在分析上述观点的基础上，笔者认为，在现行法律框架内以挪用资金罪对本案定性为宜，下面着重对本案涉及的几个相关问题进行论述，在理清思路的基础上，阐述个人对本案定性的认识。
1.叶某与福彩中心是何关系
福彩中心的经济性质为国有经济。根据双方签订的《销售协议书》和财政部关于彩票销售的规定看，叶某取得代销彩票的权利，其报酬按当日销售额的7%计提。根据对双方权利义务内容的理解，有观点认为，双方之间形成一种特殊的用工形式，属于企业聘用职工的一种方式，叶某与福彩中心之间存在一种事实上的职工与所属企业之间管理与被管理的关系。理由是：在市场经济条件下，企业用工的形式日益多样化，为了使企业的经营活动得以更广泛的延伸，企业在经营自主权项下采取多种形式来开拓市场经营，如生产性企业不设门点而雇请非本单位职工对产品进行直销、保险公司广泛聘请社会人员为其推销保险业务等即是。根据上述理解，叶某为福彩中心代销彩票是一种特殊的职务行为。
笔者认为，双方关系的认定应取决于对《销售协议书》内容的理解和准确定性，合同的性质应根据其主要内容来确定。双方签订的协议书主要内容是叶某代理福彩中心销售彩票，同时取得相应报酬，至于管理方面的规定也是围绕彩票销售这个环节而展开，并无劳动合同应具有的人身管理方面的内容，故该协议系委托代理协议，双方之间是平等民事主体之间就特定事项产生的委托代理关系。
2.关于彩票的属性及本案的损失计算问题
彩票是“国家为支持社会公益事业而特许专门机构垄断发行，供人们自愿选择和购买，并按照事前公布的规则取得中奖权利的有价凭券”《彩票发行和销售管理暂行规定》第2条。。可见，彩票是一种有价证券，在分类上属于期待权的有价证券，其上存有两种权利：一是持券人对构成证券的纸质载体的所有权；二是证券所表彰的可期待利益。笔者认为，彩票形成之是由购买人支付对价取得（即给付投注款），至兑奖之前，还可以做交易，开奖时可以作为期待利益实现与否的凭据，这表明彩票既具有价值，同时也具有使用价值，故在司法实践中仍应将彩票纳入刑法中的“财物”范畴。
关于本案中福彩中心是否有实际损失的问题，从福彩行业特性看，其运行成本低廉，彩票这种特殊商品的形成，其成本几乎可以忽略，本案中福彩中心所称的损失也是指因叶某空投行为造成的32万元应收款未能收到。根据彩票销售所得款项的使用途径可知，彩票销售所得款项需拿出一半用于兑付奖金，且无论是否有人中奖，划出的一半作为奖金的资金都不能收回（未中奖的，已划出部分累计入下期奖金池）。所以，福彩中心根据叶某虚假销售的数额确定的奖金16万元应作为福彩中心的损失。
3.叶某主观故意的性质及行为对象
考察叶某的主观目的，是想利用自己可支配的彩票去中大奖，即实现彩票所表彰的可期待利益，其实际行为符合与该目的相符。该行为是否可以推导出叶某是否具有非法占有目的?持肯定态度的观点认为，一方面叶某虽有中奖后归还投注款的想法和行为，但同时也隐含着“不中奖就不归还”的想法，这一点在她的实践中同样也得到了证实；另一方面叶某空投金额达32万元，不仅远超出自己缴纳的押金数额（5000元），也远超出其经济承受能力；再者，叶某作为彩票销售人员，对彩票博彩业的高风险性质应有认识，其将福彩中心的彩票用于投资高风险行业，对造成亏损的后果持放任态度；最后，即使叶某中奖后归还投注款的想法真实，但其未付款而取得的彩票之所有权仍属福彩中心，因彩票而产生的收益（即奖金）也属福彩中心，其用收益归还成本，系用福彩中心的财物来弥补自己造成的亏损，而不是用自己的财物归还。所以，应认定叶某的主观目的不是挪用而是占有。
本案中叶某行为可细分为三个部分：占有彩票、利用彩票去博取奖金、归还购彩款，要从行为推导出叶某的主观故意，应把这三个行为作为一个整体来看待，而不能割裂开来逐个分析，上述肯定说的观点正是将三个行为分别考察得出的结论，具有片面性。为能参与兑奖进而中奖，叶某对彩票的占有是前提性的，是必须的，但综合全案来看，叶某占有彩票只是实现兑奖的一个手段行为，如停留在这个环节上，就违背了其初衷。叶某在主观上更追求用彩票去兑奖、中奖这一结果，即按彩票使用的正常程序力图实现其表所彰的可期待利益，仅占有彩票对叶某而言是毫无意义的。所以，叶某的主观故意并不是占有彩票，而是获取彩票所指向的可能性利益（即中奖后的奖金）。叶某在部分彩票中奖后归还购彩款的行为也印证了这一主观故意，且综合该还款行为，叶某的真实目的是用彩票博取大奖，进而获取奖金与购彩款的差额部分款项。基于这一理由，笔者认为叶某的主观故意的性质是挪用。
那么，叶某这一系列行为所指向的对象是什么呢?是购彩款?彩票?还是彩票可能赢取的奖金?这个问题与叶某的主观故意问题相互交织，其实施的几个行为又分别具有合法与非法的性质，故显得不甚明朗，有进一步探讨的必要。首先，彩票可期待利益实现所得的奖金显然不是本案的行为对象，只是一种行为结果，兑奖行为本身符合彩票开奖规则，这个环节中叶某也无需使用非法行为，更谈不上犯罪。那么叶某挪用的是否是彩票呢?根据前文对彩票法律性质的分析，彩票作为刑法意义上的财物是可以被挪用的。按照叶某与福彩中心的关系为民事代理法律关系来看，叶某可以在自己的意志内随时自由打出具有特定内容（即投注号码）的彩票，而无需福彩中心认可，应视为叶某已根据协议实际占有了福彩中心交付的彩票，这种占有是完全合法有效的。此外，叶某还享有彩票的使用、支配权，在行使这两项权能时无需征得福彩中心同意。可见，彩票所有权的四项权能中的三项由叶某合法享有，至于第四项权能——收益权则归福彩中心。叶某基于合法权利的享有而对彩票作任何使用、支配都不存在挪用问题，其非法行为仅侵害福彩中心在彩票上的收益权，即购彩款的所有权。
本案中的购彩款并未实际产生也未为叶某所掌握，怎么谈得上被挪用呢?笔者认为，对“资金”这一概念应作广义的理解，而不局限于有形的、实物的、可实际控制的钱财，如贪污犯罪中，对应交给单位款项而弄虚作假少交，从而享有了少交部分的利益，虽该利益的获得无任何财产的具体表现形式，也属贪污单位财物。根据彩票销售的特殊性和相关管理规定，彩票不允许赊销，叶某以普通购彩人身份取得彩票，只有先付购彩款一种途径。叶某不交款而取得彩票，与上例贪污犯罪中少交款而获取利益在性质上并无二致，结果是使单位本应收取的款项未能收到，即侵害了单位对购彩款的所有权。所以，本案中叶某的行为对象应是福彩中心应收取的购彩款。
（重庆市第一中级人民法院　成春）