一、首部
1.裁判书字号
一审判决书:上海市黄浦区人民法院(2006)黄刑初字第610号。
二审裁定书:上海市第二中级人民法院(2007)沪二中刑终字第208号。
3.诉讼双方
公诉机关:上海市黄浦区人民检察院,检察员:薛刚。
被告人(上诉人):杨某(化名张某),女,1951年7月21日出生,辽宁省丹东市人,汉族,小学文化,上海和平国际旅行社有限公司申鑫大厦营业部经理。因本案于2006年9月22日被逮捕。
一、二审辩护人:陈邦理、刘昌美,上海市律和理律师事务所律师。
被告人(上诉人):李某,女,1970年4月20日出生,黑龙江省黑河市人,汉族,大专文化,上海和平国际旅行社有限公司申鑫大厦营业部职员。因本案于2006年9月22日被逮捕。
一审辩护人:张震方、周忆,上海市长江律师事务所律师。
二审辩护人:张震方,上海市长江律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:上海市黄浦区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:陈平建;审判员:李蘋、章秀芳。
二审法院:上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:孙成刚;审判员:孙国祥;代理审判员:嵇瑾。
6.审结时间
一审审结时间:2007年3月8日。
二审审结时间:2007年7月10日。
二、一审情况
(一)一审诉辩主张
1.上海市黄浦区人民检察院指控称
被告人杨某于2005年3月,挂靠上海和平国际旅行社有限公司,在上海市宁海东路200号2009室成立了申鑫大厦营业部,全面负责该营业部工作,并非法经营出境游业务。2006年7月至8月间,被告人杨某为非法牟利,指使下属被告人李某、徐某(另行处理),采用弄虚作假的手法伪造境外邀请函,由李、徐两人将有关事项、内容通过电脑编辑,自制了俄罗斯联邦“杰特股份有限公司”、“亚太国家协作中心”的邀请函版本,并填入相应内容,打印后杨某授意李某伪造俄方人员签名,再由杨某加盖了所谓“杰特公司”、“亚太中心”的公章。随后,被告人杨某又授意李某填写签证申请表时虚构相关事实。两被告人采用上述虚假手法,先后分4次接受他人委托,为浙江省文成县农民王某等23人骗取了赴俄罗斯联邦的签证,致使其中17人偷渡出境,另黄某、朱某、兰某3人在机场偷渡出境时被当场抓获。公诉机关针对上述事实,提请法院对被告人杨某,李某以骗取出境证件罪予以惩处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人杨某对指控的事实予以否认,辩称邀请函内容是真的,起诉书指控偷越国境的23人的签证是李某瞒着她做的私活。被告人杨某的辩护人认为,杨某主观上没有犯罪故意。客观上没有证据能证实杨某将取得的签证交给了组织他人偷越的犯罪分子。杨某通过制造境外邀请函的方式为客户办理签证,邀请函的内容是真实的,目的只是为了缩短业务操作时间和节省业务成本,并非是用于组织他人偷渡出境。杨某对本案涉嫌23人偷渡并不知情,是李某做私活,构成犯罪也是李某一人之责。
被告人李某对指控的事实无异议,但辩称其一切行为都是受杨某指使的。被告人李某的辩护人认为,李某的行为不构成骗取出境证件罪。李某在办理王某等23人签证时,填写的邀请函内容是真的,没有直接的犯罪故意。客观上本案没有证据能证实李某翻译填写的邀请函是给组织偷渡的“蛇头”。申鑫营业部具有合法经营权,李某作为该单位的职工,是在单位授意下进行的,其行为是职务行为,如果构成犯罪也是单位犯罪。即使李某有罪,也只有3人是在机场被查获的,应认定偷渡的是3人,不属刑法第三百一十九条第一款规定的情节严重,李某案发后认罪态度较好,确有悔罪表现,是从犯,建议法庭能减轻处罚,适用缓刑。
(二)一审事实和证据
上海市黄浦区人民法院经审理查明:被告人杨某于2005年3月以挂靠承包形式成立了上海和平国际旅行社有限公司申鑫大厦营业部(以下简称申鑫营业部),该营业部的经营资本由杨某个人投入,且由杨某独立自主经营,主要收益归属于杨个人所有。被告人李某系申鑫营业部聘用的员工。在经营过程中,被告人杨某为非法牟利,指使下属被告人李某及徐某(另行处理),自制了俄罗斯联邦“杰特股份有限公司”、“亚太国家协作中心”的邀请函版本,填入相应内容打印后,再由杨某加盖上私刻的所谓“杰特公司”、“亚太中心”的公章。杨某还授意李某模仿俄方人员在邀请函上签名,伪造成俄方邀请函。
2006年6月至7月间李某接到李某1(另行处理)要求为王某等23名散客办理到俄罗斯旅游的业务。李某遂对王某1称要做点私活,并且将这些人的护照复印件传真给王某1,再由王某1通过传真件转回申鑫营业部办理出境旅游邀请函。李某在办理过程中经杨某同意,采用前述方式,伪造了俄方邀请函,并在发现这些人均系浙江省温州地区农民的情况下,经询问杨某后,由杨授意在签证申请表上虚构出境人员身份从而为王某等23人骗取了赴俄罗斯联邦的签证,致使黄某、朱某、兰某3人在机场偷渡出境时被当场抓获,另有17人偷渡出境后无入境记录。
上述事实有下列证据证明:
证人李某1、王某1、关某、仇某、徐某、张某1、李某2、郭某、黄某、朱某、兰某的证言,俄罗斯驻沪领事馆出具的《申请办理俄罗斯联邦签证须知》,公安机关查缴的伪造的邀请函、签证申请表,《上海市刑事科学技术研究所鉴定书》,温州市公安局出入境管理局协查回复函,上海市公安局黄浦分局调取的出入境情况资料,申鑫营业部的营业执照,上海市旅游事业管理委员会《关于上海和平国族开展出境游业务中实行挂靠经营等问题的复函》等证据。
(三)一审判案理由
上海市黄浦区人民法院根据上述事实和证据认为:被告人杨某、李某以旅游为名,弄虚作假,骗取签证,为组织他人偷越国境使用,其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十九条之规定,构成骗取出境证件罪,应依法追究刑事责任。杨某、李某明知出境人员有可能滞留不归或偷渡去第三国,仍共同弄虚作假,骗取签证,给他人使用,根据刑法第二十五条第一款之规定,系共同犯罪。被告人杨某指使李某制作假邀请函,虚填出境人身份,并授意李某模仿俄方人员签名;被告人李某为了牟取非法利益,利用杨某设定的骗取签证的操作流程,积极实施骗取出境签证的行为,两人在共同犯罪中作用相当,均应对全部犯罪事实承担刑事责任,公诉机关认为李某在犯罪中起了次要作用,系从犯的意见,不符合法律规定的从犯条件,本院不予采纳。被告人杨某指使他人自制邀请函版本,加盖私刻的印章,模仿俄方人员签名,无论内容是否属实,其形式都是虚假的,违反了办签证必须提供真实原件的规定,其主观上具有骗取出境证件的故意。客观上杨某多次向他人提供伪造邀请函骗取的签证,应该知道有人在组织他人偷越出境,仍放任这种结果的发生,杨某行为构成了骗取出境证件罪。故对杨某及其辩护人的辩护意见,本院不予采纳。申鑫营业部是一个挂靠承包单位,其出资和利益归属均为杨某个人,该营业部的行为应视为是杨某的个人行为,李某与杨某的共同犯罪,是自然人之间的共同犯罪,不能认定为单位犯罪。被告人李某为牟取非法利益,明知王某等人有偷渡的可能,仍为这些人提供伪造的邀请函并在签证申请表上帮助填写虚假身份,骗取签证,提供给组织者使用,其主观上有骗取出入境证件犯罪的故意。客观上实施了骗限签订的行为并提供给他人使用,造成3名偷渡者在机场扣押,17名偷渡者出境后没有入境记录,其行为已构成骗取出境证件罪,应对犯罪行为造成的后果,承担刑事责任。李某在共同犯罪中起了积极主要作用,不符合法律规定的从犯条件,不具有减轻处罚的条件,也不具备判处缓刑的条件。故对李某辩护人提出的辩护意见,本院不予采纳。
(四)一审定案结论
上海市黄浦区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百一十九条、第六十四条之规定,判决如下:
1.被告人杨某犯骗取出境证件罪,判处有期徒刑三年六个月。
2.被告人李某犯骗取出境证件罪,判处有期徒刑三年六个月。
3.犯罪工具“杰特公司”、“亚太中心”印章各一枚应予没收。
三、二审情况
(一)二审诉辩主张
上诉人杨某上诉辩称,出国邀请函内容都是真实的,本案偷越国境的23人的签证是李某瞒着她做的“私活”。上诉人杨某的辩护人认为,杨某对本案涉嫌23人偷渡并不知情,杨某通过制造境外邀请函的方式为客户办理签证,邀请函的内容是真实的,目的只是为了缩短业务操作时间和节省业务成本,并非是用于组织他人偷渡出境。只是杨某办理签证流程被李某充分利用,从而引发本案。建议二审对杨某作出无罪判决。上诉人李某上诉认为,其行为是受杨某指使的职务行为,应认定为从犯。上诉人李某的辩护人认为,李某的行为不构成骗取出境证件罪。申鑫营业部具有合法经营权,李某作为该单位的职工,是在单位授意下进行的,其行为是职务行为,如果构成犯罪也是单位犯罪。退一步说,即使李某构成犯罪,也应认定为从犯,建议二审对李某减轻处罚。上海市人民检察院第二分院认为,原审法院认定上诉人杨某、李某犯骗取出境证件罪的事实清楚,证据确实充分,且诉讼程序合法有效,建议二审依法作出裁决。
(二)二审事实和证据
上海市第二中级人民法院经审理查明的事实和证据与原审判决相同。
(三)二审判案理由
上海市第二中级人民法院认为:原判对杨某、李某定罪和适用法律正确,量刑恰当,审判程序合法。上海市人民检察院第二分院意见正确。
(四)二审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定如下:
驳回上诉,维持原判。
四、解说
1.关于瞒骗同伙做“私活”是否成立共同犯罪的问题
杨某辩护人认为杨某对本案涉嫌23人偷渡并不知情,是李某做“私活”,构成犯罪也是李某一人之责。
法院认为虽然李某瞒着杨某干了些“私活”,但李某的瞒骗是融合在杨某、李某二人共同骗取出境证件行为之中的,正所谓“骗”中有“骗”。杨某对李某这次“私活”既有共同故意又有绝大部分共同行为,构成共同犯罪。
(1)对两人过去多次骗取签证行为的定性。根据刑法第三百一十九条,骗取出境证件罪是指行为人以劳务输出、经贸往来或其他名义,弄虚作假、骗取护照、签证等出境证件,为组织他人偷越国(边)境使用的行为。可见骗取出境证件罪是行为犯,并不要求危害结果的出现。杨某、李某作为有多年办理出境游工作经验的中介人员,明知签证申请人可能是偷渡者,自2005年起仍多次为他们伪造邀请函、填写假信息进而骗取签证。二人在较长时间内多次骗取签证的行为,属于刑法理论“处断的一罪”中的连续犯。所谓连续犯即基于同一的或者概括的犯罪故意,连续数次实施犯罪行为,触犯同一罪名的情形。对于这次犯罪,杨某虽只与李某共同完成了前两个步骤,但由于第三个步骤是前两个步骤的自然延伸,前两个步骤是犯罪行为完成的必要条件,故两行为人共同完成了本次犯罪行为。
(2)二人是否有共同故意。由于受李某蒙骗,杨某不知道真正要办这批假邀请函并申请签证的人是李某,而误以为是以前有过业务往来的王某1,这是否说明杨某没有与李某共同犯罪的故意呢?笔者认为答案是否定的。第一,这只能说明杨某对谁最终使用伪造的邀请函为他人骗签证上存在认识错误,不能证明她对犯罪行为本身没有故意。在本案中,杨某仍像往常一样指使李某伪造外方邀请函并虚填签证申请,说明她只是对谁最终使用伪造的邀请函骗签证供他人使用存在认识错误,但对这次与李某共同采用虚假材料骗取出境证件杨某是明知的,因此这种认识错误并不影响共同故意成立。第二,该营业部骗取签证的手法与流程是杨某定的,且使犯罪行为一直处于持续状态,杨某主观上的共同故意也处于持续状态之中。李某正是利用了杨某这种共同故意的持续状态和她的对犯罪结果的放任态度最终完成了这次的“私活”。
(3)二人是否有共同行为。本案中,杨某只与李某共同完成了整个犯罪过程中的前两个步骤,而最后骗领签证交“客户”的行为是李某瞒着杨某私自完成的。李某的行为是否属于实行过限?按照共同犯罪的理论,共同行为应当属于同一犯罪构成要件的行为。所谓实行过限,即超出共同故意范围之外又犯其他罪,这部分过限行为不属于共犯范畴,由犯罪行为人独自承担责任。本案杨某、李某两人在共同骗取出境证件的过程中,共同完成了伪造邀请函、填写虚假信息等犯罪行为为犯罪最终结果的产生创造了必要条件。李某虽然瞒着杨某实施了犯罪的最后一步(干了点“私活”),但该“私活”仅是骗取出境证件罪的一个步骤,没有超出杨某实施骗取出境证件罪的犯罪构成的范畴,因此不属于行为过限。法院据此认为二人共同犯罪成立。
2.关于二人在共同犯罪中的犯罪作用问题
李某的辩护人认为,李某是从犯,建议法庭能减轻处罚,适用缓刑。法院认为,在整个犯罪过程中,对前两个步骤(伪造邀请函和在签证申请表上虚填信息)杨某起了主要作用,李某起次要作用;而第三个步骤(骗领签证并交他人使用),是李某单独完成的,杨某不知道,也没有参与。故综合判后认为,在整个犯罪过程中,二人均起了主要作用,都是主犯。具体理由如下:第一,在李某干“私活”的过程中,杨某虽产生了部分认识错误,但对伪造邀请函和在签证申请表上填写虚假信息这两个步骤,杨某是明知的,且有指使李伪造、虚填等行为,显示了她在本次犯罪中起重要作用。第二,杨某预先设定的这一套伪造、虚填的犯罪手法使她们的犯罪行为处于持续状态,这为李某最后骗取签证成功起了至关重要的帮助性作用。第三,李某为了牟取非法利益,利用杨某设定的骗取签证的操作流程,积极实施了伪造邀请函、虚填信息的行为,并最后单独完成了骗取出境签证的行为,故李某也是本次犯罪的积极实施者。第四,这批非法签证业务是她瞒着杨某接来的,说明她也有较强的犯意。第五,李某的违法所得较多。她每份签证收费约人民币1600元,但只借王某1的名义“分给”杨某每份约人民币400元。
(上海市黄浦区人民法院 陈平建 熊理思)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2008年刑事审判案例卷》 人民法院出版社 第436 - 440 页