1.裁判书字号
一审判决书：广西壮族自治区灵山县人民法院（2007）灵刑初字第117号。
二审裁定书：广西壮族自治区钦州市中级人民法院（2007）钦刑二终字第33号。

2.案由：贪污案。

3.诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区灵山县人民检察院，检察员：张霖。
被告人（上诉人）：李某，男，1956年9月12日出生，广西灵山县人，汉族，灵山县沙坪镇七里村委会党支部书记。因本案于2007年5月21日被逮捕。
二审辩护人：陆卫，广西海湾律师事务所律师。
被告人（上诉人）：胡某，男，1970年9月8日出生，广西灵山县人，汉族，灵山县沙坪镇七里村委会党支部副书记、七里村委会主任。因本案于2007年5月21日被逮捕。
被告人（上诉人）：李某1，男，1956年4月12日出生，广西灵山县人，汉族，灵山县沙坪镇七里村委会副主任。因本案于2007年5月21日被逮捕。
一审辩护人：邓成华，广西海湾律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区灵山县人民法院。
合议庭组织人员：审判长：钟良钦；审判员：黄诚；人民陪审员：张文强。
二审法院：广西壮族自治区钦州市中级人民法院。
合议庭组织人员：审判长：宋彪；审判员：邓乃仟、秦平生。

6.审结时间
一审审结时间：2007年8月17日。
二审审结时间：2007年11月23日。

（一）一审诉辩主张
1.灵山县人民检察院指控称
被告人李某、胡某、李某1在担任灵山县沙坪镇七里村委会干部期间，于2007年1～2月，利用协助政府征收七里村委会境内土地搞郁江调水工程之便利，密谋骗取国家补偿款。被告人胡某提出犯意，被告人李某、李某1表示同意。后三被告人将属于七里村委会集体所有的被征用到的山地15.2亩，用被告人李某的儿子李某2的名字进行申报，由李某代其儿子李某2签名并按手印，骗取了国家土地补偿费152000元和青苗补偿费2311.5元，共人民币154311.5元。2月24日，李某以李某2名义领取出112311.5元，分别分给胡某、李某1各50600元，交给胡某2311.5元作为村委收入的青苗补偿款，余下8800元及未领取的42000元共人民币50800元作为其分得的份额。3月，三被告人为了掩盖事实，密谋防止被查处，由被告人李某1起草，由被告人胡某修改抄正，捏造一份李某2承包沙煲麓山脚至大麓山脚一带的山地共19亩的虚假合同，规定如该土地被征用则所得土地补偿款由村委会与承包者按四、六分成，合同盖村委会公章，三被告人作为代表签名并按手印，李某代其儿子李某2签名并按手印。2007年5月8日，三被告人接到检察机关的电话后，即于当日到灵山县人民检察院接受调查，并在被采取强制措施之前，如实交代了他们的犯罪事实。三被告人归案已将各自所分得的赃款全部退出。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
三被告人对公诉机关的指控并无异议。
被告人李某1的辩护人提出，李某1是从犯又自首，有法定从轻或减轻处罚的情节，且是初犯，案发后积极退赃，有酌情从轻处罚的情节，请依法对其从轻或减轻处罚。

（二）一审事实和证据
灵山县人民法院经公开审理查明：被告人李某、胡某、李某1在担任灵山县沙坪镇七里村委会干部期间，于2007年1月至2月在协助政府征收七里村委会境内土地搞郁江调水工程过程中，被告人胡某则提出待征到七里村委会位于沙煲麓至大麓山脚下一带的村委集体的土地时想办法搞些钱出来用，被告人李某、李某1同意。三被告人经过密谋，决定将属于七里村委会集体所有的被征用到的山地15.2亩，用被告人李某的儿子李某2的名字进行申报登记，由被告人李某代其儿子李某2签名并按手印，以此骗取征用土地补偿费等款项。共骗取土地补偿费152000元和青苗补偿费2311.5元，共人民币154311.5元。同年2月24日，被告人李某以李某2名义领取土地补偿款和青苗补偿款112311.5元，分别分给被告人胡某、李某1各50600元，交给胡某2311.5元作为村委收入的青苗补偿款，余下8800元及以李某2名义套取土地补偿款的存折内未领取的42000元共人民币50800元作为其分得的份额。同年3月，被告人李某、胡某、李某1三人知道旧州镇一些村干部因在协助政府搞郁江调水工程征用土地过程中贪污土地补偿款被查处时，三被告人为了掩盖事实，防止被查处或者即使被查处仍可获得大部分土地补偿款据为己有，经过密谋后，决定由被告人李某1起草，由被告人胡某修改抄正，捏造一份自2003年7月1日起七里村委会将沙煲麓山脚至大麓山脚一带的山地共19亩承包给李某2，承包期至2033年6月30日止的虚假合同。该合同规定，如该土地被征用，所得土地补偿款村委会与承包者按四、六分成。合同上盖上村委会公章，三被告人作为代表签名并按手印。被告人李某代其儿子李某2签名并按手印。2007年5月8日，三被告人接到检察机关的电话后，即于当日到灵山县人民检察院接受调查，并在被采取强制措施之前，如实交代了他们的犯罪事实。三被告人归案后在其亲人帮助下已将各自所分得的赃款全部退出。
上述事实有下列证据证明：扣押物品清单、发还物品清单、暂时扣留财物收据、移送扣押物品清单、换届选举结果报告单、户籍证明、委托征地协议书、灵山县政府文件、证明3份、沙坪镇党委文件、征地补偿相关材料、合同书式样、村委现金流水账、查询存款有关材料、储蓄存单、账务材料、财务证明、证人李某2、李某3、幸某、罗某、施某等证言、被告人李某、胡某、李某1供述、司法会计鉴定书等。

（三）一审判案理由
灵山县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人李某、胡某、李某1身为农村基层组织人员，在协助政府从事土地征用的行政管理工作中，利用职务之便，合谋采取欺骗的手段套取国家土地征用补偿费共人民币152000元，根据全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，其行为已触犯了我国刑律，构成了贪污罪。公诉机关指控被告人李某、胡某、李某1犯贪污罪的罪名成立。被告人李某、胡某、李某1在共同犯罪中均起积极作用，均是主犯，应根据他们参与的全部犯罪处罚。三被告人有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。三被告人归案后积极退赃，认罪态度好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。
对于被告人李某1的辩护人提出的辩护意见，据查：被告人李某1确系自首，且是初犯，案发后积极退赃，有酌情从轻处罚的情节和法定从轻或减轻处罚的情节，对上述辩护意见给予采纳；但被告人李某1在共同犯罪中起积极作用，是主犯，对辩护人提出的李某1是从犯的意见不予采纳。

（四）一审定案结论
灵山县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第（一）项，第六十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
1.被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收个人财产人民币30000元。
2.被告人胡某犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收个人财产人民币30000元。
3.被告人李某1犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币30000元。

（一）二审诉辩主张
上诉人李某、胡某、李某1上诉称：其三人虽用欺骗的手段套取国家土地征用补偿费，但其三人不是国家工作人员，不属贪污罪的犯罪主体，不构成贪污罪，其三人的行为应定职务侵占罪，原判定罪错误，适用法律不当，量刑畸重，请求二审法院依法改判。
上诉人李某的辩护人辩称：原判适用法律不当，定罪错误。理由是，上诉人李某是农村基层组织的组成人员，其在郁江调水工程中，虽协助政府开展该工程在其村的土地的征用工作，但灵山县沙坪镇政府并没有任命上诉人李某为郁江调水工程（沙坪镇段）征地指挥部的工作人员，其协助政府开展该工程在其村的土地的征用工作也不属协助政府从事其他行政管理工作，其和上诉人胡某、李某1侵占的财产是郁江调水工程在其村征用土地的补偿款，是七里村委会的集体财产而不是国家财产，因此原判以贪污罪对上诉人李某、胡某、李某1定罪处罚，是适用法律不当，定罪错误。

（二）二审事实和证据
二审查明的事实和证据与一审相同。

（三）二审判案理由
钦州市中级人民法院认为：上诉人李某、胡某、李某1作为农村基层组织人员，在协助政府从事土地征用的行政管理工作中，利用职务之便，采取欺骗的手段骗取国家土地征用补偿费共人民币152000元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款的规定，构成贪污罪。在共同犯罪中，上诉人李某、胡某、李某1共同商量策划，积极参与犯罪行为，在共同犯罪中均起积极作用，均是主犯，应根据他们参与的全部犯罪处罚。上诉人李某、胡某、李某1有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。三上诉人归案后，积极退出所得全部赃款，认罪态度好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当。
对三上诉人上诉所持的理由和辩护人所辩称的理由，经查：郁江调水工程是广西壮族自治区人民政府沿海基础设施大会战的重点工程，上诉人李某、胡某、李某1作为农村基层组织人员，有义务协助政府开展该工程在其村的土地的征用工作。灵山县沙坪镇政府虽没有任命上诉人李某、胡某、李某1为郁江调水工程（沙坪镇段）征地指挥部的工作人员，但政府开展郁江调水工程在其村的土地的征用工作时，其负有协助政府开展该工程在其村土地征用工作的义务，其所实施的行为，是属协助政府从事土地征用的行政管理工作的行为，因此，原判根据全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，认定其在案中实施的协助政府开展郁江调水工程的土地征用的工作，是属协助政府从事土地征用的行政管理工作的行为，其在实施该行为时的主体身份符合《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款所规定的构成贪污罪的主体身份并无不妥；三上诉人所侵占的虽是政府在七里村征用土地支付给七里村的补偿款，但三上诉人实施犯罪行为时，政府应支付给七里村征用土地的补偿款还没有支付尚属国家财产，其采取欺骗的手段套取国家土地征用补偿费的行为是利用协助政府从事土地征用的行政管理工作的职务之便实施的贪污行为，三上诉人实施犯罪行为所侵占的是国家财产而不是七里村委会的财产，其犯罪的主客观特征和贪污罪的主客观特征相符，原判认定三上诉人构成贪污罪的定罪并无不当。三上诉人上诉所称的意见及上诉人李某的辩护人提出的辩护意见，并无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。

（四）二审定案结论
钦州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。