一、首部
1.裁判书字号
一审判决书:上海市浦东新区人民法院(2006)浦刑初字第2290号。
二审裁定书:上海市第一中级人民法院(2007)沪一中刑终字第196号。
3.诉讼双方
公诉机关:上海市浦东新区人民检察院,代理检察员:杨永勤。
被告人(上诉人):高某,女,1966年8月23日出生,上海市浦东新区人,汉族,大学文化,上海市浦东新区地方税务局第四税务所科员。因本案于2006年9月6日被逮捕。
一、二审辩护人:陈磊,上海市中天阳律师事务所律师。
被告人(上诉人):丁某,女,1966年8月23日出生,上海市人,汉族,技校文化,上海晟曜行房地产咨询有限公司恒大翰城店店长。因本案于2006年11月16日被逮捕。
一审辩护人:宓静毅,上海市江南律师事务所律师。
二审辩护人:王荷根,上海市沪东律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:上海市浦东新区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:马超杰;代理审判员:董隽、凌鸿。
二审法院:上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:沈维嘉;代理审判员:钱卫、任素贤。
6.审结时间
一审审结时间:2007年2月5日。
二审审结时间:2007年6月20日。
二、一审情况
(一)一审诉辩主张
1.上海市浦东新区人民检察院指控称
高某于2005年6月至2006年6月,利用担任上海市浦东新区地方税务局第四税务所二手房交易市场征收组工作人员的职务之便,在负责审核二手房应纳税款的过程中,违规为相关客户办理免征、减征税款的手续,致使国家税款损失合计人民币1443425.68元。其中,高某伙同被告人丁某,违规为不符合免征、减征房产交易营业税的九名客户,办理了免征、减征营业税的手续,致使国家税款损失计456978.11元。此外,高某在为上述客户违规办理房产交易营业税的免征、减征的过程中,收受客户送的人民币合计45500元。公诉机关针对上述事实,提请法院以徇私舞弊不征、少征税款罪,对被告人高某予以惩处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
两名被告人对上述指控无异议。被告人高某的辩护人提出高某在徇私舞弊、少征、不征税款的过程中收受他人钱款,应择一重处定一罪较妥。被告人丁某的辩护人提出丁某系从犯,建议对丁某适用缓刑。
(二)一审事实和证据
上海市浦东新区人民法院经审理查明:2006年5月底,经被告人高某事先授意,被告人丁某向房产交易客户称对未满5年的房产在办理房产交易时可免交、少缴相关的税款。嗣后,丁某从客户卢某等8人处取得相关房屋销售合同、房产证等交易资料。在被告人高某的指导下,丁某伙同其他工作人员更改了房产交接日期。被告人高某在审核被告人丁某提交的房产交易资料时,明知资料复印件系伪造,上述8名客户的资料不符合免征、减征房产交易营业税的法律规定,仍违规办理了免征、减征营业税的手续,致使国家税款损失达人民币411410.77元。被告人丁某还以办理免税手续需要相关费用为由,从卢某等8名客户处收取相关钱款,将其中的人民币4500元送给被告人高某。
2006年5月间,被告人丁某在接受上海晟曜行房地产咨询有限公司总经理曹某委托,为其办理本区杨思路855弄21号602室的房产纳税手续时,与被告人高某合伙,采取上述同样的方式。为该套房产交易办理了减征营业税的手续,致使国家税款损失计人民币45567.34元。
2006年4月至5月间,被告人高某在明知他人提交的房屋交易资料系伪造,交易房屋应全额缴纳营业税或土地增值税,却接受他人请托,违规为5名客户的5套房屋办理了免征或减半征收营业税及土地增值税的手续,致使国家税款损失98.6万余元。嗣后,高某从4名客户处收取好处费人民币4.1万元。
上述事实有下列证据证明:
1.证人方某、徐某的证言,证实2006年5月下旬,高某到店里,与丁某商量新政策出来后如何操作,如何收费。事后,丁某告诉他们只要将房屋交接书上的日期改一下,就可免交营业税,同时提出向客户收取应交营业税百分之二十的费用。他们将客户资料修改后交给了丁某。他们向客户收取的钱款全部交给丁某。方某还证实,5月30日晚,高某来店中,拿出“核对无异”章,在修改的复印件上盖章,叫丁某签上客户姓名及日期把材料带走了。
2.证人罗某的证言,证实2006年5月30日上午,高某来店中,高某叫丁某将客户的房屋交接书的日期予以更改,复印后交给高。丁某告诉他高某要向客户收取应交营业税百分之二十的费用。当晚,高某来收取更改好的材料复印件,并盖了章带走。2006年6月,丁某叫他一起请高某吃饭。
3.证人卢某、王某、隋某、平某、吴某、张某、冯某、袁某、沈某的证言,证实丁某曾打电话告诉他们,公司有办法让他们客户不交营业税,但要支付一定的费用。他们按要求每户分别支付了9000余元至10000余元不等的费用,丁某有的出具收据,有的没有收据。事后,营业税未缴纳,但房屋交接书的日期不是他们客户更改的。
4.证人曹某的证言,证实他与朋友吕品购买的一套房屋委托丁某处理纳税手续,并给了丁某125000元用于缴纳税款。2006年6月初,丁某对他说手续已办好,因为认识税务局的人能享受优惠,帮他办了差额营业税,退给他5万余元。该房屋交接书复印件上的交接日期不对,他没有叫人更改过日期。
5.证人楚某的证言,证实在为客户凌某、叶某、李某办理三套房屋的纳税交易手续,具体交高某办理。高提出将房屋交接书上的日期予以更改,就可以办理免征、减征税款。他按照上述要求予以更改,由高某办理免征、减征的手续。事后,他从李某处收取人民币15000元,他送给高某1万元。从叶某处收取人民币5万元,全部给了高某。
6.证人李某、凌某、叶某的证言,证实他们委托楚某办理房屋交易手续,楚称全额营业税可想办法办理为差额营业税。事后,李某、叶某分别交给楚某人民币15000元及50000元。他们没有更改过房屋交接书上的日期。凌某还证实他交税时,委托朱某向一名女税务人员打招呼,办成差额交税后,他送给朱某2个信封共2万元人民币。
7.证人朱某的证言,证实凌某办房屋交易手续时,想交差额营业税。他向高某打招呼,高提出将房屋竣工日期予以更改。事后,他从高某处拿到了差额营业税的税单。凌某给了他2个信封,其中一个交给了高某,另一个信封里有1万元,他自己用了。
8.证人慎某的证言,证实她的别墅准备出售,向高某咨询,高称要全额交税,她让高想一下办法。事后,高某为她办理了相关少纳税的手续,她给高人民币2万元。过了一段时间,高将2万元人民币还给了她。
9.证人沈某1、魏某的证言,证实沈按照高某的要求,更改了交接书的日期,由高某办理了魏某的一套房屋交易中免征营业税的手续。事后,魏某给了沈某18000元人民币,沈某1送给高某5000元。
10.房产交易资料证实涉案客户的房屋交接书复印件上的日期均经过更改。
11.文检检验鉴定书,证实涉案卢某、王某等8名客户的房屋交接书上加盖“浦东新区房地产登记处登记资料查阅专用章”的印文与样本不一致。
12.相关的税务机关的证明,证实涉案客户少缴、不缴税款的具体金额。
13.被告人高某的职务证明,证实被告人高某的主体身份及职责范围。
14.案发经过,证实两名被告人的到案情况及高某在受贿中的自首情节。
15.被告人高某、丁某的供述。
(三)一审判案理由
上海市浦东新区人民法院根据上述事实和证据认为:被告人高某身为国家税务工作人员,为徇私情,单独及伙同被告人丁某,利用高的职务之便,违反国家税收法规,伪造材料、弄虚作假,不征、少征应征税款,致使国家税收遭受特别重大损失,两人的行为均已构成徇私舞弊不征、少征税款罪。高某还利用上述职务之便,非法收受他人钱款计人民币45500元,为他人谋取利益,其行为又已构成受贿罪。依法对其应予两罪并罚。公诉机关指控的事实与罪名成立。高某在渎职的共同犯罪中,授意丁某篡改房屋交接日期,利用其主要从事涉税申报岗的职权,直接实施不征、少征税款的行为,在共同犯罪中起主要作用,系主犯。被告人丁某在共同犯罪中,帮助高某实施更改房屋交接书上的日期,提供虚假的申报纳税资料,在共同犯罪中起次要作用,系从犯,依法予以减轻处罚。高某的辩护人提出对高择一重罪处罚及丁某的辩护人提出对丁某适用缓刑的意见,不予采纳。
(四)一审定案结论
上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第四百零四条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(三)项、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定,判决如下:
1.被告人高某犯徇私舞弊少征、不征税款罪,判处有期徒刑五年六个月,犯受贿罪,判处有期徒刑一年,决定执行有期徒刑六年。
2.被告人丁某犯徇私舞弊不征、少征税款罪,判处有期徒刑二年。
三、二审情况
(一)二审诉辩主张
上诉人高某提出,其所犯的徇私舞弊不征、少征税款罪,具有自首情节。
上诉人高某的辩护人提出高所犯的两罪应择一重罪处罚,且原判量刑过重。
上诉人丁某及其辩护人提出丁某有自首情节,要求改判缓刑。
(二)二审事实和证据
上海市第一中级人民法院经审理查明的事实与证据和一审相同。
(三)二审判案理由
上海市第一中级人民法院认为,原判认定原审被告人高某犯徇私舞弊不征、少征税款罪及受贿罪、原审被告人丁某犯徇私舞弊不征、少征税款罪的事实清楚,证据确实,量刑适当,审判程序合法。上诉人高某、丁某的上诉理由及其辩护人的辩护意见,缺乏依据,均不予采纳。
(四)二审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定如下:
驳回上诉,维持原判。
四、解说
本案在定性量刑过程中主要涉及以下三个法律适用问题:
1.关于高某行为的定性问题
行为人高某身为税务工作人员,与房产中介人员丁某相勾结,利用职务之便,徇私情,不征、少征税款,其实质就是帮助他人偷税,对高某的行为如何定性?一种意见认为,高系偷税罪的帮助犯,应以偷税罪共犯论处。本案中,行为人高某获悉丁某欲为客户偷逃税款的犯意后,积极为丁出谋划策,授意丁某篡改客户房屋的交接日期,传授偷税的方法,共同伪造了减免税款的条件,同时在丁某将虚假材料交其纳税申报过程中,佯装不知,不履行其法定的职责,不征、少征契税,致使国家应征税款流失,两名行为人有共同的偷税故意,高某也实施了积极的偷税行为,应认定高系丁某偷税犯罪的共犯。这与那种税务机关的行为人事先没有与偷税人进行偷税通谋,事中也未向偷税人提供积极的帮助,只是出于私情私利,而对偷税人的违法犯罪行为采取掩盖、放任态度的不征、少征税款情况存在明显区别。后种情况,由于行为人与偷税人之间既没有形成偷税的事先通谋,也没有共同实施偷税行为,该行为只能定徇私舞弊不征、少征税款罪。法院认为,高的行为应定徇私舞弊、不征少征税款罪。理由是高的行为既符合偷税罪的构成,又符合徇私舞弊不征、少征税款罪的构成,属刑法中的想象竞合,应按择一重处的原则来处理。高的行为致使国家税款流失140万余元,若以偷税罪论处,则其量刑档次为三年以上、七年以下;若以徇私舞弊不征、少征税款罪来论处,由于符合造成特大重大损失的标准,应处五年以上、十五年以下有期徒刑。显然两罪的处刑对本案而言,徇私舞弊不征、少征税款罪的量刑重于偷税罪,故本案对高应以徇私舞弊不征、少征税款罪论处,认为更能体现罪罚相当的原则。
一般而言,偷税罪与徇私舞弊不征、少征税款罪的区别比较明显:偷税罪的主体是纳税人及扣缴义务人,徇私舞弊不征、少征税款罪的主体为税务机关工作人员;偷税犯罪中弄虚作假的实施行为发生在纳税环节,而徇私舞弊不征、少征税款罪的舞弊行为发生在征税环节;偷税罪的定罪数额为应纳税额的10%以上不满30%且偷税数额在1万元以上,徇私舞弊不征、少征税款罪的定罪数额在10万元以上。如果偷税行为人未与税务机关人员事先通谋,单独实施了弄虚作假的纳税申报行为,税务机关人员只实施了舞弊手段,帮助掩盖偷税真相,不征、少征税款,双方不构成共同犯罪,则应分别定罪。如果税务机关人员参与偷税人的偷税共谋,并帮助偷税人实施具体的偷税行为,再利用职务之便,不征、少征税款,构成共同犯罪,此时对税务机关人员的定罪又分两种情况:如果案件的犯罪数额未满10万元,对税务机关人员定偷税罪的共犯,因为按照徇私舞弊不征、少征税款罪的定罪的数额标准,税务机关人员尚不构成该罪,但其行为完全符合了偷税罪的构成要件,故应以偷税罪的共犯追究其刑事责任;如果案件的犯罪数额达到10万元以上,则按照“先比后定法”,根据这两个罪名的法定刑为标准,比较轻重,按照法定刑较重的罪名来适用刑罚。
本案中,高某作为税务机关人员不仅在征税环节实施了舞弊的渎职行为,还在纳税环节也积极参与了丁某的偷税行为,且两人共同犯罪数额达到40万元以上,高的行为既符合了偷税罪的构成,又符合了徇私舞弊不征、少征税款罪的构成,且两罪互不包容,属刑法中的想象竞合,再对照该犯罪数额及情节在两罪中的实际处刑档次,选择重罪即徇私舞弊不征、少征税款罪予以处罚。
2.关于高某作为税务机关的国家工作人员在徇私舞弊不征、少征税款过程中收受他人财物的罪数问题
辩护人认为,高某因收受他人的贿赂而不征、少征税款,应择一重处,定一重罪。理由是收受他人财物的受贿行为实际上是徇私的一种具体表现,是徇私舞弊的一种方式。收受他人财物的徇私行为与不征、少征税款的行为存在牵连关系。徇私行为,是原因行为,不征、少征税款是结果行为,按照牵连犯的一般处断原则,就是择一重处,故本案对高某的行为只需定一重罪,即徇私舞弊不征、少征税款罪,若以两罪论处,有重复评价之嫌。
法院认为,本案中高某的前后两个行为之间不存在牵连、吸收的关系,不能作为一罪处理。高某受贿后,又实施税收舞弊的渎职行为,属两个行为,侵犯了不同的法益,主客观方面完全符合两罪的构成要件。不征、少征税款不是受贿的必然结果,受贿也不是不征、少征税款的方法、手段,两者不存在原因与结果的牵连关系。司法实践中,既存在行为人收受他人贿赂后,而未实施不征、少征税款的情况;也存在行为人实施了不征、少征税款的行为,而没有收受他人财物的情形,即两者之间并不存在类型化的紧密的牵连关系。从徇私舞弊、不征、少征税款罪的构成要件来分析,徇私只强调徇个人私情、私利,而不要求徇私情私利的行为单独能构成独立的犯罪。法院认为,定两罪更能恰如其分全面评价高某的两个行为,也符合最高人民法院刑一庭审判长联席会议提出的“关于徇私型渎职犯罪,被告人同时符合受贿罪与相应徇私型渎职犯罪的构成,且刑法无特别规定的,应以两罪论处”的精神。最高人民法院刑一庭审判长会议:《关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》,载《刑事审判参考》总第14期。受贿罪中的“为他人谋取利益”是该罪的主观要件,而非客观行为要件,之后行为人实施的利用职务之便不征、少征税款的行为是独立于受贿罪构成要件之外的行为,并不能为受贿罪所包容,因此对高某定两罪不存在行为重复评价的问题。
3.关于无身份人员与有身份人员互相勾结共同实施犯罪如何定性问题
本案中,对不具有税务机关工作人员身份的行为人丁某如何定性,存在争议。一种意见认为,可分别定罪。本案虽为共同犯罪,对高某定徇私舞弊不征、少征税款罪,但由于丁某不具有税务机关工作人员的特殊身份,也未实施利用职务之便,不征、少征税款的行为,其主观的故意是偷税,客观实施的行为也是偷税,从主客观相一致的原则出发,对丁某只能定偷税罪。
笔者认为,本案按照主犯的身份决定定性,本案中国家税款的流失主要是由于高某利用特殊身份不征、少征税款的职务行为所致,高参与犯罪预谋,传授犯罪方法,篡改纳税申报资料,其实施的渎职犯罪行为对国家税款的流失起到决定性作用,在共同犯罪中起主要作用,系主犯。丁某在本案中收集客户的纳税申报资料,参与篡改后,提供给高某进行虚假纳税申报,在共同犯罪起次要、辅助作用,系从犯。故丁某的定性应按照主犯高某的罪名来认定。本案能明显区分主从犯,应按照主犯的身份来定性,也符合最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中的相关规定。分别定罪说,明显割裂了共同犯罪,将一个完整的不可分割的共同行为分为了两段,也与共同犯罪的理论相冲突。从行为的互动性来分析,对高某而言,高系丁某偷税犯罪的帮助犯,同时又是徇私舞弊不征、少征税款的实行犯;对丁某而言,丁是偷税犯罪的实行犯,又是徇私舞弊、不征、少征税款的帮助犯,两人的行为均属刑法中的想象竞合,按择一重处原则,显然对无身份的丁某也应认定构成徇私舞弊不征、少征税款罪。
(上海市浦东新区人民法院 马超杰)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2008年刑事审判案例卷》 人民法院出版社 第512 - 517 页