一、首部
1.判决书字号
一审判决书:江苏省启东市人民法院(2007)启刑初字第71号。
二审裁定书:江苏省南通市中级人民法院(2007)通中刑二终字第75号。
3.诉讼双方
公诉机关:江苏省启东市人民检察院,代理检察员:曾树军。
被告人(上诉人):宋某,男,1948年4月11日出生,江苏省启东市人,汉族,大学文化,启东市汇龙镇党委副书记、协理员兼汇龙镇集市贸易服务所经理。因本案于2006年11月25日被逮捕。
一审辩护人:朱敏剑、杨维驹,江苏南通信阳光律师事务所律师。
被告人(上诉人):樊某,男,1963年11月17日出生,江苏省启东市人,汉族,大专文化,启东市汇龙镇集市贸易服务所副经理兼总账会计。因本案于2006年11月7日被逮捕。
一审辩护人:陆浴东,江苏南通东晋律师事务所律师。
被告人(上诉人):陆某,男,1953年1月5日出生,江苏省启东市人,汉族,中专文化,启东市汇龙镇集市贸易服务所副经理。因本案于2007年2月6日被逮捕。
一审辩护人:陈卫东,江苏南通东疆律师事务所律师。
一审辩护人:张建英,江苏南通东晋律师事务所律师。
被告人:宋某1,男,1954年9月20日出生,江苏省启东市人,汉族,高中文化,南通市启东工商行政管理局城东工商分局(以下简称城东工商分局)局长。因本案于2006年11月7日被逮捕。
一审辩护人:陈玉文,上海市伯阳律师事务所律师。
一审辩护人:郁建彬,江苏南通东疆律师事务所律师。
被告人:单某,男,1968年6月10日出生,江苏省启东市人,汉族,高中文化,启东市汇龙镇集市贸易服务所副经理。因本案于2006年11月21日被取保候审。
一审辩护人:杨中伟,江苏南通扬子江律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:江苏省启东市人民法院。
合议庭成员:审判长:施瑜;审判员:陈黎、杜春华。
二审法院:江苏省南通市中级人民法院。
合议庭成员:审判长:郭庆茂;代理审判员:周一星、何忠林。
6.审结时间
一审审结时间:2007年9月18日。
二审审结时间:2007年11月2日。
二、一审情况
(一)一审诉辩主张
1.启东市人民检察院起诉指控称
(1)贪污:被告人宋某、陆某、樊某、单某利用职务之便,于2001年年初至2006年2月期间,采取虚开餐费、海产品等发票入账报支手段,先后7次以所谓招租劳务费等名义,共同侵吞启东市汇龙镇集市贸易服务所(以下简称集贸所)公款共计人民币142200元。其中:宋某分得人民币41000元,陆某分得人民币34300元,樊某分得人民币32700元,单某分得人民币34200元。
被告人樊某于2003年3月至2005年2月,采用收入不入账的方法,单独贪污由其经手收取集贸所门面出租房租金10000元及职工所交的个人医保费15160元。
(2)挪用公款:被告人宋某1于2004年5月向被告人宋某提出向集贸所借款50万元人民币给其妹夫朱某个人使用。被告人宋某、樊某分别利用担任集贸所经理、副经理及总账会计的职务之便,在与宋某1三人商议后,于同年5月27日以提前上缴工商规费和借款20万元为名,将集贸所的50万元公款借给朱某个人使用。2004年9月3日朱某将该款归还给集贸所后,集贸所将其中的30万元作为规费上缴给城东工商分局。
被告人樊某于2005年7月19日,利用担任集贸所副经理、总账会计的职务之便,擅自将公款16万元借给沙某个人使用,直至2006年5月16日才将该款归还集贸所。
公诉机关认为被告人宋某、樊某、陆某、单某利用职务便利,采取虚报冒领、收入不入账等手段,合伙或单独非法占有公共财物,其行为均构成贪污罪。被告人宋某、樊某利用职务便利,合伙或单独挪用公款给他人使用,数额巨大,超过三个月未还,情节严重;被告人宋某1与被告人宋某、樊某共谋,参与策划取得挪用款,其行为均已构成挪用公款罪。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人宋某、陆某、樊某、单某及其各自的辩护人对指控共同贪污一节的事实无异议,但就定性均提出以虚开发票方法来领取节假日的加班劳务费,虚开发票只是为平账,属违反了财经纪律性质,不应以贪污定罪。
被告人宋某提出50万元划给城东工商分局是经领导班子集体讨论后的正常借款以及帮助该单位提前完成罚没款任务的款项,其行为不构成挪用公款罪。其辩护人提出指控宋某犯挪用公款罪证据不足。
被告人樊某及其辩护人辩称:(1)指控樊某单独贪污所得款已为单位垫付了业务费用;(2)樊某按照法定代表人宋某的决定,将50万元公款提供给他人是履行职责,樊既不是挪用人,又非使用人,对其不应以挪用公款定罪处罚。
被告人宋某1辩称50万元公款已归还,未造成集贸所的经济损失。其辩护人提出宋某1就挪用50万元公款未与宋某、樊某共谋,也非挪用人和使用人,不应对其以挪用公款罪定罪处罚。
(二)一审事实和证据
启东市人民法院经公开审理查明:
1.贪污部分
被告人宋某、陆某、单某、樊某原系启东市汇龙镇政府工作人员,受汇龙镇党委、政府委派,到下属集体企业集贸所分别任经理、副经理、总账会计。2001年年初至2006年2月期间,被告人宋某、陆某、樊某、单某利用上述职务上的便利,先后7次以发放招租劳务费的名义,共同私分本单位公款人民币142200元,另人民币43300元发给了其他参与集贸所招租的工作人员。事后由被告人陆某、樊某、单某分别采取虚开或增开餐费、海产品等发票,相互签名进行“证明”,并由被告人宋某签批入账冲抵被预支的公款。在共同私分公款人民币142200元中,宋某分得人民币41000元,陆某分得人民币34300元,樊某分得人民币32700元,单某分得人民币34200元。具体事实如下:
(1)2001年年初,被告人陆某向被告人宋某提议,以在招租工作中比较辛苦,经常加班加点为由,要求对参与招租工作的相关人员发放加班劳务费,被告人宋某遂让陆某拿出方案在领导班子会议上讨论。在集贸所领导班子会议上,被告人陆某提议发放招租期间加班劳务费并提出了分配方案,被告人宋某、陆某、樊某、单某等人进行了商议,并对分配名单和数额进行了确认。被告人樊某按照确认的方案,以发放招租期间劳务费的名义,从集贸所现金会计处预支现金人民币19300元。其中宋某、陆某、单某各分得人民币2000元,樊某分得人民币1200元,合计人民币7200元。
(2)2002年1月15日,被告人宋某、陆某、樊某、单某商议,以发放招租劳务费的名义,由被告人樊某从现金会计处预支人民币29100元,按照分配方案所确认的名单和数额分发相关人员,四被告人侵吞公款人民币19000元,其中宋某分得人民币5500元,陆某分得人民币4800元,单某分得人民币4700元,樊某分得人民币4000元。
(3)2003年年初,被告人宋某、陆某、樊某、单某采用上述相同方法共侵吞公款人民币26000元。其中宋某分得人民币8000元,樊某、陆某、单某各分得人民币6000元。
(4)2004年2月,四被告人采用上述相同方法,共侵吞公款人民币21500元。其中宋某分得人民币6500元,樊某、陆某、单某各分得人民币5000元。
(5)2004年8月,四被告人采用上述相同方法共侵吞公款人民币8500元。其中宋某分得人民币2500元,樊某、陆某、单某各分得人民币2000元。
(6)2005年2月,四被告人采用上述相同方法共侵吞公款人民币25000元。其中宋某分得人民币7000元,樊某、陆某、单某各分得人民币6000元。
(7)2006年2月8日,四被告人采用上述相同方法共侵吞公款人民币35000元。其中宋某分得人民币9500元,樊某、陆某、单某各分得人民币8500元。
2003年3月至2005年2月,被告人樊某利用职务便利,在经手收取集贸所门面承租户陈某1所缴的租金人民币10000元及集贸所退休职工陈某、陆某1、杨某所缴的人民币15160元个人医保费后未入账,被其占为己有。案发后,被告人樊某退出了上述医保费和租金。
2.挪用公款部分
2004年5月,被告人宋某1向被告人宋某提出向集贸所借款人民币50万元给其妹夫朱某用于经营活动,被告人宋某提出要经过领导班子讨论同意。后经被告人宋某将樊某喊过来、与宋某1三人一起商议,以集贸所提前缴纳工商局下半年度工商规费30万元和以城东工商分局名义借款20万元为名,将集贸所的50万元公款借给朱某个人使用。同年5月27日,被告人宋某1以城东工商分局名义向集贸所出具了“领取2004年下半年度规费30万元”的领条和“借款20万元”的借条,并加盖了本单位印章。后由被告人樊某填制了集贸所50万元存根联与转账联上收款人与用途不一的转账支票,即存根联上收款人为“工商城东工商分局”、用途为“工商费”,而转账支票联相应地却分别为“朱某”和“工程款”,与被告人宋某1一起至启东信用联社(以下简称信用社)办理将集贸所50万元资金转入朱某个人活期存折相关手续。因信用社按制度规定拒绝将大额集体资金无理由转入私人存折,被告人宋某1、樊某遂返回集贸所,以集贸所名义出具了“该项款为市场维修款,转朱某私人工程队存折上”的虚假说明,加盖了由樊某保管的集贸所以及法人代表宋某等私人印鉴呈交给信用社,最终使得集贸所50万元资金顺利转入朱某个人存折。朱某在接到宋某1有关该款到账的通知后分批取出使用。2004年9月3日朱某持上海石化金佳机电设备安装工程有限公司开具的50万元汇票还给集贸所后,集贸所才正式将其中的30万元作为规费上缴城东工商分局。
2005年7月19日,被告人樊某利用担任集贸所副经理、总账会计的职务之便,擅自将现金会计陆某2保管的人民币16万元借给沙某个人使用。2006年5月16日被告人樊某将该款归还集贸所。
另查明:案发后,被告人樊某、宋某、陆某、单某在纪委调查其他问题招谈期间,分别主动供述共同私分集体公款的事实,并且樊某还主动供述挪用公款事实;被告人宋某1向检察机关自动投案,如实供述了参与挪用公款的事实;被告人宋某、宋某1向司法机关检举揭发他人犯罪,均经查证属实。
上述事实有下列证据证明:
(1)被告人宋某、陆某、樊某、单某、宋某1的供述。
(2)证人倪某、沈某、吴某、陆某2、卞某、郭某、陆某3、卢某、陈某1、陈某、杨某、姚某、朱某、沈某1、王某、姜某、周某、单某、陆某等的证言。
(3)有关被告人宋某、陆某、樊某、单某系受委派从事公务的书证集贸所服务所工商登记资料、启东市汇龙镇人民政府任职文件、会议纪要文件、干部履历表和户籍证明等。
(4)有关私分公款的书证招租劳务费分配明细、虚假消费发票、集贸所致镇党委和政府的有关报告、出勤表及账目等。
(5)有关集贸所50万元公款归个人使用的书证集贸所工商登记表、借条、领条、转账支票及存根联、记账凭证、进账单等。
(6)有关被告人自首、立功的案发经过、招谈笔录、移送案件函、立案决定书、查证检举线索的工作说明及相关讯问笔录等证据证实。
(三)一审定案理由
启东市人民法院根据上述事实和证据认为:被告人宋某、樊某、陆某、单某在受委派分别担任集贸所经理、副经理和总账会计从事管理公共财产期间,利用职务便利,采取虚开或增开票据平账、收入不入账等手段,合伙或单独非法侵吞公共财产,其行为均构成贪污罪。被告人宋某1与被告人宋某、樊某共谋,利用被告人宋某、樊某担任集贸所经理、副经理和总账会计的职务便利,共同挪用集贸所50万元公款给个人使用,情节严重;且被告人樊某还利用职务便利,单独挪用公款归个人使用,超过三个月未归还,三被告人的行为均构成挪用公款罪。被告人宋某、樊某一人犯数罪,应数罪并罚。在共同贪污犯罪中,被告人宋某起决策作用,且分得赃款的数额相对较大,是主犯;被告人樊某、陆某、单某较宋某作用较小,是从犯。在共同挪用公款犯罪中,被告人宋某、樊某、宋某1的作用和地位相当,不分主、从犯。案发后,被告人宋某、樊某、陆某、单某、宋某1均有自首情节:被告人宋某、宋某1揭发他人犯罪经查证属实,均属立功。根据五被告人的犯罪情节、悔罪表现以及以往一贯表现好,且均退缴了全部赃款,故决定对五被告人适用减轻处罚,并对被告人陆某、单某、宋某1适用缓刑。对四被告人及其辩护人提出指控共同贪污部分的定性应属违反财经纪律的意见,经查:四被告人在主管部门针对他们招租期间加班加点和创造了业绩的实际情况已核发了奖金的情况下,仍巧立名目,采用虚开或增开发票手段平账,套取公款私分,其行为完全符合贪污罪的特征,故对此辩解不予采纳。对被告人樊某及其辩护人提出单独贪污所得款已为单位垫付业务支出,因无证据证实,难以采信。
(四)一审定案结论
启东市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条,第三百八十四条第一款,第三百八十三条第一款第(一)项,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第二十七条,第六十七条,第六十八条,第六十九条,第七十二条之规定,判决如下:
1.被告人宋某犯贪污罪,判处有期徒刑六年六个月,并处没收财产人民币6万元;犯挪用公款罪,判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑八年,并处没收个人财产人民币6万元。
2.被告人樊某犯贪污罪,判处有期徒刑三年,并处没收财产人民币6.5万元;犯挪用公款罪,判处有期徒刑五年六个月。决定执行有期徒刑六年,并处没收个人财产人民币6.5万元。
3.被告人陆某犯贪污罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处没收财产人民币5万元。
4.被告人单某犯贪污罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处没收财产人民币5万元。
5.被告人宋某1犯挪用公款罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年。
三、二审情况
(一)二审诉辩主张
上诉人宋某、陆某均提出加班加点事实存在,且有据可查,领取的加班费与核发的奖金、节日费等其他费用是两码事,故不构成贪污罪的上诉理由。
上诉人宋某还称:其不知50万元公款实际上是借给宋某1妹夫朱某使用,而原审判决仅凭利害关系人宋某1、樊某的供述认定其知晓证据不充分。
上诉人樊某上诉称其在共同挪用中应为从犯。
(二)二审事实和证据
江苏省南通市中级人民法院经审理查明:原审判决所列举认定上诉人宋某、樊某、陆某、原审被告人单某犯贪污罪、上诉人宋某、樊某、原审被告人宋某1犯挪用公款罪的事实、证据与原审法院查明的事实相同。相关证据均经原审庭审质证,能相互印证,具有证明效力,予以确认。
(三)二审判案理由
江苏省南通市中级人民法院根据上述事实和证据认为:(1)从实体上讲,上诉人宋某、陆某等人在招租工作中加班加点事实存在,但为此当地党委、政府相应地核定了较高的奖金,故包括上诉人在内的集贸所领导班子成员不能再以相同理由重复获得劳务费。从程序上讲,上诉人宋某、陆某等人发放加班加点劳务费,也应当按规定采取统计、造册、审批、签字领取的方式,但上诉人宋某、陆某等却采取了背着主管部门领导发钱不签字,事后以虚开发票平账的形式暗箱操作,且钱款绝大部分发放在领导班子少数人手中,在发放的185500元中,上诉人宋某、陆某等四人就分得了142200元,其私分公款的故意是明显的。上诉人宋某、陆某关于其不构成贪污罪的上诉理由不成立,不予采纳。(2)证实上诉人宋某明知50万元公款是借给宋某1妹夫朱某使用的证据,不仅有宋某1的供述,还有其后参与的樊某的供述,且两人的供述基本一致,均证明是宋某1首先向作为集贸所领导的宋某提出借款要求的,樊某作为宋某的下属,是按宋某的旨意其后参与的,挪用的行为也是按照商量的办法操作的,故樊某、宋某的该供述具有可信度,应认定上诉人宋某事先就清楚宋某1向其借款的用途。上诉人宋某关于其不明知50万元公款是借给个人使用的上诉理由不成立,不予采纳。(3)上诉人樊某作为财会人员,对将集体资金转账到个人名下的危害性、法律后果应较常人更为清楚,但其不但未依照财经纪律予以拒绝,而且按照当时与宋某、宋某1商议的办法积极主动地操作,并向信用社出具虚假证明促使50万元公款顺利地划入个人存折之内,属于积极参与挪用犯罪,其作用和地位和其他人相当。上诉人樊某关于其系挪用公款的从犯的上诉理由不成立,不予采纳。
(四)二审定案结论
江苏省南通市中级人民法院根据上述理由,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定如下:
驳回上诉,维持原判。
四、解说
本案主要由共同挪用部分而引发两个法律问题:一是行为人宋某并未有实行挪用公款的行为,能否认定其参与共同挪用,此中涉及共犯口供如何认证问题;二是行为人宋某1既非50万元公款的挪用人,亦非该款的实际使用人,能否认定其属于挪用公款的共犯,此中又涉及对挪用公款罪中使用人如何认定问题。
1.共犯之间互为证人关系,但囿于其相互之间还存在利害关系之局限,故共犯口供不能仅凭口供一致定案,必须得到其他种类证据的补强印证,方能成为定案的根据
对于共犯口供的效力,在理论界和司法实务界采取了绝对排斥与完全依赖两种截然不同的态度。一种观点认为,由于共同犯罪人之间存在着不同的利害关系,即使共犯口供一致,也不能作为定案的依据。另一种观点认为,共犯之间的关系为互为证人的关系,其口供只要互为印证,便可作为定案的依据。笔者认为,两种观点均有偏颇,既不能否认共犯口供的独立证据价值,也不能仅凭共犯口供一致定罪判刑。为此,笔者采取折中的方案,主张共犯口供不能仅凭口供一致定案,还必须得到其他种类证据的补强印证,方能成为定案的根据。
本案中,行为人宋某到案后,在口供中否认明知50万元是借给个人使用,仅承认是应行为人宋某1的要求,帮助其提前收缴规费任务而汇至城东工商分局的,且其也并非个人做主,是在个别征得集贸所副经理陆某、单某同意后借出的。而书证城东工商分局出具收取30万元规费领条和20万元借条以及无利害关系的证人陆某、单某关于宋某曾向他们说过为帮助宋某1完成上缴30万元规费和出借20万元公款一事的证言,似乎也佐证了宋某的辩解,且从集贸所提取的书证50万元转账支票存根联上的收款人,亦能够说明该款是转至城东工商分局,而不是朱某个人。然而,被告人宋某1在口供中则称,是其首先向宋某提出借50万元的,并且当时言明是借给其妹夫朱某个人使用的,出具30万元领条和20万元借条,是随后宋某将樊某叫过来后,经三人一起共谋并决定以应付财务查账而如此操作的。樊某在口供中亦称其是受宋某的指派,并与宋某、宋某1共同商议了出账的方案后,帮助宋某1将50万元公款转入朱某个人存折的。樊某、宋某1的口供还证明,因信用社拒绝将大额集体资金无故转至个人存折内,樊还以集贸所的名义,向信用社出具划至朱某个人存折的虚假证明。
上述三名共犯的口供,行为人宋某对50万元最终借给个人否认明知,而宋某1、樊某两人却一致指认宋某是明知的。从人数上来讲,形成二比一的格局,宋某处于不利的地位。如果采信宋某有关不明知的口供,则意味着不能认定其为挪用公款的共犯,有关责任只能由宋某1与樊某共同承担;如果采信樊某、宋某1有关宋某明知的口供,不仅可以认定宋某参与共同挪用,而且应当认定其作为决策者,责任也大于樊某、宋某1。因此,应当承认被告人之间确实存在着利害关系。假如我们以人数居多而简单地采信宋某1、樊某的口供,就等于无视有利于宋某的书证城东工商分局收取30万元规费领条和20万元借条和集贸所转出相应之款的汇票存根联以及证人陆某、单某的证言,实有武断之嫌。假如我们采信宋某一人有关不明知的口供,无视樊某、宋某1多数口供的一致指认,亦有轻率之嫌。面对如此两难境地,笔者认为,最好的办法只能是综合全案证据,采用证据验证的方法进行事实探知,不妨是一种较为理想的解决方案。所谓证据验证,就是用一个证据或者一组证据来审视、比较、考量另一个证据或一组证据的证明力及其真实性,以判明待证事实是否成立。相对于共犯口供而言,对于待证事实,不仅只是用某一共犯口供的内容来验证另一共犯口供的内容,而且还要运用其他证据,诸如证人证言、被害人陈述、书证、物证、勘验笔录、鉴定结论等进行证据验证,以验证共犯门供是否具有证明力及其真实性以及强弱和大小,而且还要反复地交叉验证,以达到“案件事实清楚,证据确实、充分”的证明标准。
结合本案,城东工商分局出具的书证领条、借条和证人陆某、单某的证言,似乎能够验证宋某关于其只知50万元流向城东工商分局而不知是借给个人使用的口供。通常而论,对其该口供的证明力和真实性应当予以确认,何况还有证明50万元系转给城东工商分局单位使用的支票存根联颇具说服力。但法官在作出“案件事实清楚,证据确实、充分”的结论前,还应排除合理怀疑。因为另两名共犯樊某、宋某1(以下简称两共犯)的口供对此却另有不同解释,称是为了应付财务查账,经三人商量后才有了城东工商分局的领条和借条,因而我们对有利于宋某辩解的相关证据则不能不作出可能属于假证或者不准的合理怀疑。那么,对于两共犯这种一致的共犯口供,有没有其他证据予以验证呢?通过查找50万元从信用社走账的记录,发现:第一,书证集贸所向信用社出具有关请求信用社将50万元划到朱某个人存折的证明,能验证两共犯关于为消除信用社拒绝将50万元转款至个人存折而出具了虚假证明的口供是真实的;第二,更为关键的是书证50万元转账支票转账联上载明真正的收款人是朱某个人,并非存根联上注明的城东工商分局。由此形成以下连环验证关系:书证支票转账联上真实的收款人是朱某,验证了书证支票存根联上收款人注明为城东工商分局为假;书证支票存根联为假,又验证了书证50万元领条和借条所证明的用款用途为假;集贸所财务上有关该50万元资金流向的书证均为假,亦能验证宋某向两位无利害关系证人陆某、单某隐瞒了50万元的真实用途。据此,法院正是采取对全案证据进行交叉验证、层层推进的方法,最终对两共犯口供中关于宋某不仅参与共谋,而且最终决定将50万元公款借给个人使用的待证事实予以认证,并认定宋某参与共同挪用,是对共犯口供能够作为定案根据的有力诠释。
2.与挪用人共谋,指定挪用人将挪用款由他人使用的,属于自己取得挪用款后处置给他人使用,应认定为挪用公款的使用人,构成挪用公款的共犯
最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第八条规定:“挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”也就是说,使用人与挪用人共谋并取得挪用款的,构成挪用公款的共犯。
与之相对照,行为人宋某决定并安排行为人樊某具体落实将本单位50万元公款借给个人使用,认定宋某、樊某为挪用公款的挪用人应该没有问题。但问题就在于行为人宋某1不是50万元公款的实际使用人(实际使用人是其妹夫朱某),其只具有向樊某提供朱某个人存折,指使并要求樊某将该款定向地从信用社走账以归朱某个人具体使用的行为,能否认定其为《解释》所规定的使用人进而构成挪用公款的共犯?争议较大。
否认者认为,宋某1对涉案的50万元既没有“取得”,也没有实际“使用”而不能认定其为挪用人,真正“取得”并实际“使用”该款的使用人(占有人)为朱某。故宋某1与《解释》所规定使用人的要件不符,认定其挪用公款的共犯没有法律依据,而朱某才构成挪用公款的共犯。
肯定者认为,行为人宋某1是犯意的提起者,甚至可以说是教唆犯。如果不是宋某1的提意,宋某、攀建冲两人不会将集贸所的50万元资金借给朱某,本案的挪用行为就不会发生,而且朱某与宋某1为亲戚关系,有着相对紧密的利益关系。那么,朱某使用涉案的50万元公款,就等于宋某1使用。故应当认定宋某1为本案的使用人,并构成挪用公款的共犯。
笔者赞同肯定者的观点,并补充阐述如下理由:
第一,认定挪用公款的共犯应以刑法总则中对共同犯罪的规定为基本原则。笔者认为,《解释》第八条属于提示规定,即提示司法人员要注意使用人与挪用人相互共谋以挪用公款的,应构成挪用公款的共犯。但并不是说其他人员与挪用人相互共谋或者勾结,就不是挪用公款的共犯。是否属于挪用公款的共犯,原则上应当以刑法总则对于共同犯罪的规定来衡量。这可从两方面进行理解:一是主观上有无共同挪用的故意,即相互之间有无挪用犯意意思联络的行为;二是客观上有无共同挪用的实行行为,即是否是直接实施挪用的实行犯,或者是否是有帮助实行犯完成挪用的行为。只要具备前述主、客观两种行为之一的,皆是挪用的共犯。经查宋某1的行为与上述规定相符,表现为:在主观上,其不仅提起了挪用的犯意,并且与挪用人宋某、樊某之间就如何具体实施挪用50万元进行了意思联络与沟通,共同犯罪的故意明显;在客观上,其按照事先与挪用人宋某、樊某共谋的具体方案,实施了以城东工商分局名义向集贸所出具虚假领条和借条的行为,为挪用人实行犯罪提供了帮助和便利条件,并且还有陪同挪用人之一的樊某一起去信用社办理50万元转至由其提供的个人存折之内的行为。故宋某1在主、客观两方面均符合刑法总则有关共犯的规定。
第二,公款的实际使用人与刑法上界定挪用公款的使用人不是同一概念。笔者认为,对《解释》第八条规定的使用人不应作孤立的理解,而应将整个条文的前后用语联系起来进行整体理解。即刑法上的使用人不应是仅指公款最终的实际使用人(占有人),而应当是“与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的”人。也就是说,凡与挪用人具有“共谋”关系(具体表现为“指使”或者“参与策划”),从而从挪用人那里“取得挪用款的”人,即为刑法上的使用人。反之,如果与挪用人没有“共谋”关系,即便是公款的实际使用人(占有人),也不是刑法上挪用公款的使用人。对此,有两点应当明确:其一,有无与挪用人建立“共谋”关系很重要,它是界定是否属于法律上使用人的一把开锁钥匙。如本案中的朱某,他是50万元公款的实际使用人,但他与挪用人宋某、樊某既不相识也从未接触,不具有“共谋”关系,从刑法上讲不能据此认定其为本案的使用人从而认定其构成挪用公款的共犯。否定者那种只关注公款的实际使用人,而不关注其是否与挪用人有无共同挪用的故意与行为,即以共犯对待,与刑法规定的犯罪是主、客观要件相一致的构成要件不符,显无法律依据来支撑。其二,是否取得挪用款是界定刑法上使用人的落脚点。在通常情况下,挪用公款中的使用人和取得挪用款的人与公款的实际使用人为同一人,即挪用款由使用人本人使用。但在现实生活中常常出现由使用人取得挪用款后转交他人使用的情况,如本案中的宋某1,他是经与宋某、樊某共谋后,指使樊某将50万元公款打入由其提供的朱某个人存折之内以供其使用的人,即是宋某1指定樊某将50万元公款提供给朱某使用。需特别提示的是,当樊某根据宋某1提供的朱某个人存折将50万元公款打入其内,应理解为是由宋某1取得挪用款,然后朱某再从该存折中提走挪用款具体使用,属于宋某1取得挪用款后转交他人使用,是一种处置行为。其中的道理就在于,如果不是宋某1的要求和指定,攀建冲也不会将50万元打入朱某存折之内,朱某对此款则就无法实际占有并使用。再者,挪用人宋某、攀建冲是看在宋某1这一个特定的人才将挪用款借给朱某使用的,因为本身在宋某、樊某眼里,朱某使用就代表着宋某1使用,两者没有什么不同。我们对此可理解为前者使用是后者使用的延续。因此,从刑法上讲宋某1是本案挪用款的使用人,朱某是宋某1指定的实际使用人(占有人),受刑事处罚的应该是与挪用人宋某、樊某共谋,并取得挪用款后处置给他人使用的宋某1。
(江苏省南通市中级人民法院 郭庆茂 何忠林)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2008年刑事审判案例卷》 人民法院出版社 第545 - 554 页