（一）首部

1.判决书字号：北京市门头沟区人民法院（2008）门民初字第771号民事判决书。

2.案由：一般人格权纠纷。

3.诉讼双方
原告：韩某，男，汉族，无业，住北京市门头沟区。
被告：中铁六局集团北京铁路建设有限公司，住所地：北京市海淀区万寿路2号二区。
法定代表人：申某，董事长、总经理。
委托代理人：刘某，男，中铁六局集团北京铁路建设有限公司六环路工程项目副经理，住北京市宣武区。
委托代理人：毕某，女，中铁六局集团北京铁路建设有限公司职员，住北京市海淀区。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市门头沟区人民法院。
独任审判人员：审判员：毕芳芳。

6.审结时间：2008年6月17日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称
我原住在门头沟区三家店水闸北路7号院内。2007年，国家修建西六环路，我的房屋在拆迁范围之内。距离我房屋15米至35米之间有六处墓穴，安葬我的大爷爷韩某1，二爷爷韩某2，爷爷韩某3，奶奶艾某、徐某、赵某，父亲韩某4，母亲侯某共8人。拆迁时，我已经向当地政府部门报批准备迁坟，在政府审批工作正在进行时，被告在我家墓地处建起材料加工厂。我在被告建厂初期曾找到相关人员说明在加工厂院内有我亲人的六处墓穴，要求保留，待政府部门通知后，我配合政府的要求对墓穴再做处理。但被告擅自铲平墓地，并在原墓穴上用钢筋水泥做了硬化处理，致使墓穴遭受严重破坏，我已无法准确找到原墓穴位置。我认为被告的行为是对我已故亲人的不敬和侮辱，严重侵犯我前人的尊严和我悼念死者的权利，给我造成了极大的精神伤害。故此，我诉至法院，请求判令被告对我亲人的墓穴恢复原状；判令被告向我公开赔礼道歉；判令被告赔偿我精神损失费6000元；案件受理费由被告承担。

2.被告辩称
原告所述与事实不符。我公司项目部承建了西六环十二标0-15轴工程。自2007年9月开始，我公司进场，经与原告所在的三家店一分社协商，租用了该村位于龙泉宾馆对面、109国道东、三家店货场西围墙以西的3.5亩土地，并签订了租用合同，作为钢筋加工场地。在施工前平整场地的过程中，原告告知我公司项目部此土地内有其爷爷及父母共计三座墓穴。我公司建议原告将坟迁走，原告因知道我公司只是临时占地，所以只要求把墓穴的位置标好，方便以后识别即可，当时并没有提出其他的要求。因此，我公司进行地面硬化时，根据原告亲自指点，在有墓穴的地方留下了三个明显标记。现在原告诉称在该租用土地上有六处墓穴，与其本人告知项目部的情况不符。并且标记的墓穴待工程完工后完全可以恢复原状，并不是无法找到准确位置。原告所述墓穴位于109国道一侧，距国道大约五十米，且紧邻将建成的六环路，属于门头沟区的绿化用地。根据《殡葬管理条例》第十条“禁止在下列地区建造坟墓：（一）耕地、林地；（二）城市公园、风景名胜区和文物保护区；（三）水库及河流堤坝附近和水源保护区；（四）铁路、公路主干线两侧。前款规定区域内现有的坟墓，除受国家保护的具有历史、艺术、科学价值的墓地予以保留外，应当限期迁移或者深埋，不留坟头”和第十五条“在允许土葬的地区，禁止在公墓和农村的公益性墓地以外的其他任何地方埋葬遗体、建造坟墓”的规定，原告所述墓穴所处位置不符合法律规定，且占用村集体土地，故原告对坟地的土地使用权并不合法。我公司在施工过程中充分考虑到了当地居民的感情，在土地未做硬化处理时，就建议原告将其前人墓穴迁出，并表示需要帮助可以给予配合。但原告因自身原因未将墓穴迁出，对此造成的损失理应自行承担。我公司并无意对原告及其已故亲人不敬及侮辱。因此，我公司仅同意将已标出位置的墓穴恢复原状，不同意原告的其他诉讼请求。

（三）事实和证据
北京市门头沟区人民法院经公开审理查明：韩某4与侯某共生有三个子女，长女韩某5、次女韩某6、长子韩某，三人系姐弟关系。韩某4于1982年去世，侯某于1966年去世。2006年11月29日，中铁六局集团北京铁路建设有限公司作为承租方与产权方门头沟区龙泉镇三家店村经济合作社第一分社签订西六环工程临时占地合同，约定承租方在西六环施工时临时租用三家店第一分社位于龙泉宾馆对面、109国道东、三家店货场西围墙以西的土地。2007年7月，中铁六局集团北京铁路建设有限公司开始在租用的土地内进行施工。韩某主张其父母、祖父母等8人共计六座墓穴在中铁六局集团北京铁路建设有限公司施工范围内。就此问题，韩某曾向中铁六局集团北京铁路建设有限公司提出。对此，中铁六局集团北京铁路建设有限公司认可韩某确曾告知在其施工范围内有墓穴，但仅为三座，且其已根据韩某的指引标出三座墓穴的位置。经庭审质证，韩某不认可中铁六局集团北京铁路建设有限公司标出的墓穴位置，并主张其已告知中铁六局集团北京铁路建设有限公司在施工范围内有六座墓穴。庭审中，韩某放弃要求中铁六局集团北京铁路建设有限公司恢复墓穴原状和公开赔礼道歉的诉讼请求，并表示现在仅能识别所有墓穴的大概位置，不能准确确认墓穴位置。
上述事实有下列证据证明：
1.双方当事人陈述，证明韩家有墓穴位于本案涉及土地内，对墓穴数量及位置有争议。
2.北京市门头沟区龙泉镇西前街社区居民委员会证明，证明韩家六座墓穴位于本案涉及土地内。
3.证人李某、冯某证言，证明韩家六座墓穴位于本案涉及土地内。

（四）判案理由
北京市门头沟区人民法院经审理认为：民事活动应当尊重社会公德，对已故亲人进行祭奠是中华民族的传统习俗。根据查明的事实，因中铁六局集团北京铁路建设有限公司的施工行为致使韩某家位于施工范围内的墓穴及墓穴周围地貌发生了改变，其行为侵犯了韩某的合法权益，给其造成精神痛苦，应承担相应责任，故韩某要求中铁六局集团北京铁路建设有限公司给付精神损害抚慰金的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。对于精神损害抚慰金的具体数额，本院将根据实际情况酌情判定，对韩某要求的过高部分，本院不予支持。冯某的证言，仅能证实中铁六局集团北京铁路建设有限公司曾向韩某提出最好将墓穴迁走，故中铁六局集团北京铁路建设有限公司以此证实其曾明确要求韩某将墓穴迁走的抗辩理由，证据不足，本院不予采信。并且，中铁六局集团北京铁路建设有限公司并未提供证据证实韩某仅要求标出墓穴位置和其已留给韩某足够的迁坟时间。

（五）定案结论
北京市门头沟区人民法院依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条、第八条第二款、第十条之规定，作出如下判决：
1.中铁六局集团北京铁路建设有限公司于本判决生效之日起7日内给付韩某精神损害抚慰金1000元。
2.驳回韩某的其他诉讼请求。

（六）解说
本案的审理关键在于如何协调制定法与民间规范的冲突问题。
当前，随着法律规则确定性程度的提高以及法律体系的日趋完善，民间规范作为法律渊源的适用空间逐渐缩小，在司法中表现为正式制定法优于非正式法的裁判原则。但在社会秩序形成过程中，民间规范着实积极影响着人们的行为方式，并作为实现安定秩序、交往自由的重要手段和机能。但在法律生活中，各种风习、惯例等经常与制定法产生抵触，因此如何协调法律规范和社会规范成为法官面临的棘手问题，这就需要法官结合社会转型、文化变迁、经济发展等情况，对民间规范进行正确甄别与适用。
1.民间规范要进入民事裁判的视野，需要法官认真确定特定争议在多大程度上属于法律问题。将这些风俗习惯确定为权利与义务的渊源，并使之与纯粹的宗教、伦理、禁忌等规则区分开来，还需要具体考虑以下标准：（1）一定地域内的普遍规范性，即特定区域中“人人确信以为法”。（2）一定时间内的稳定性，“即于一定时间内就同一事项反复为同一之行为”，而那些因为迎合某种政策、意识形态或者一时的社会形势而建立的民间规范体系，往往不具有此种特点，所以很难将其纳入到民间法中。（3）一定区域内须获得“法确信”的社会心理的支持，其内容一般应表现“习惯权利、自然义务和民间法权威”，并在形式上可实现法定权利、法定义务和国家权力的转化，以便于裁判。（4）一定区域内适用的合理性，该区域社会群体的民间规范不得对群体之外的人设定义务和责任从而损害其利益，在确认适用某个习惯时一般不得损坏不具有该习惯的人的利益。（5）多为制定法所未规定的事项，对此分析有三：一是规则非对抗性标准，是指用来补强的民间规范一般不破坏现有法律规则基本原则和强制性规则；二是体系融贯性标准，是指用来补强的民间规范不抵触法律体系之连贯性；三是社会一致性标准，是指用来补强的民间规范一般不违背公共秩序及利益。通过上述价值判断，能够被司法吸纳和运用的民间规范一般表现出三个明显特征：一是作为具有广泛的公共性基础的社会事实，其具有融入裁判规则并扩展其公共性的资质；二是作为证据确认的社会事实，其成为一种感知规范；三是作为具有规范内容的事实，其可以被司法活动所转化为抽象规范。
经过庭审和民间调查，法院初步认定原告所主张的对已故亲人进行祭奠凭吊的权利是符合上述标准的，这种权利主张在受案法院辖区群众中间具有普遍性、稳定性、合理性、确信力，符合当地群众生产生活的日常规范，同时这种风俗在长期的社会生活中逐渐成为群众的共识。同时，根据当地的社会发展程度和人们文化素质高低状况，原告主张的权利并非属于坏的、落后的民间规范，这种风俗对维护公共秩序是没有坏的影响的，应当说法院可以对其采取顺应与融合的过渡政策，将之引入司法实践。
2.在协调制定法与民间规范的关系上，法官需要通过司法解释的方法和司法论证来发现民间规范的价值所在，协调法制统一性与民事习惯地方性的关系。可以说，这种将善良风俗作为“法律外的伦理秩序”并导入法律规范中往往也是接近立法者初衷的，接近法律的价值实质的，正如本案承办法官所解释的，“民事活动应当尊重社会公德，对已故亲人进行祭奠是中华民族的传统习俗”，“因中铁六局集团北京铁路建设有限公司的施工行为致使韩某家位于施工范围内的墓穴及墓穴周围地貌发生了改变，其行为侵犯了韩某的合法权益，给其造成精神痛苦”。
需强调一点，通过司法论证以规范性陈述方式揭示出在民间规范的参与下构造裁判规则的进程，最终在司法活动中完成对民间规范价值的正当性的论证，法官如何准确运用司法论证是非常关键的，这关系到善良风俗的合法性、可接受性问题。对此，法院需要处理好以下问题：
首先，关于民间规范嵌入司法的合法性论证。处理民间规范和制定法的关系，实际上就是法官通过其特殊的解释技巧、论证方式对狭义合法性的修正活动。具体包括：其一，民间规范大体上和制定法不冲突时，法律论证的基本合法性前提仍然是国家正式法律，法官引入民间规范来进一步印证国家正式法律的合法性。其二，法律的正式渊源已经在一定程度上提供了解决问题的途径，但是为了寻求个案的正义，法官认为有必要考虑某种习惯在本案中的法律意义，这也就意味着开始启动确认某种民间规范的法律性质之程序。正如有人认为，习惯常常以间接的方式渗入法律领域，影响判决的结果。其三，民间规范与制定法完全冲突导致法官无法依据国家法律进行更有力的、为人们所能普遍接受的判决时，法官考虑具体情况可以采用民间规范作出判决，这似乎是在屈服于习惯，但是换一个角度，我们更应当看到法官也正在以他们的妥协重新塑造和改造习惯，所有的当事人在这一次事件中都获得了某种未必不利于国家制定法的经验。
其次，关于民间规范嵌入司法的可接受性论证。事实上，裁判决策机制、制度保障机制、民间舆论、不同权力的介入等方方面面的压力促使法官在裁判论证中为了考虑人们的可接受性而使制定法向民间规范妥协，这种妥协尽管有它相当的弊端，但如果没有这种妥协，社会对司法论证的不接受可能会更显其盛；进一步说，司法对社会的作用空间会日显其微，在此意义上这种妥协又不无意义。
再次，关于民间规范嵌入司法的融贯性论证。融贯性要求在进行法律论证活动时，论证过程及结论要大体上做到自圆其说，不能前后矛盾。当法官面对相关法律与正当的民间规范的冲突时，要实现论证的理论与实践的逻辑自治，实现论证过程中的逻辑融贯性。对此，法官第一须在个案中论证采纳民间规则的根据，并对确认该习惯的法律性质所提出的疑义给予必要的答复；第二，还需要结合案件特点论证适用该民间规范的合理性，即其内在的合理性能够满足向法律转化的实质要件，重点论证实现个别正义的价值所在。
（北京市门头沟区人民法院　毕芳芳）