（一）首部

1.判决书字号：北京市东城区人民法院（2008）民初字第00602号民事判决书。

2.案由：肖像权纠纷。

3.诉讼双方
原告：王某，女，25岁，汉族，东方国际教育交流中心职员。
委托代理人：吴忠武，北京市易行律师事务所律师。
被告：北京澳际教育咨询有限公司。
法定代表人：宗某，董事长。
委托代理人：刘勇，北京市中润律师事务所律师。
委托代理人：麻某，北京澳际教育咨询有限公司法律顾问。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市东城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：韩毅冰；审判员：苏君贵；代理审判员：王雪林。

6.审结时间：2008年3月20日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称
原告曾到加拿大西安大略大学留学，于2006年6月毕业时以该校教学楼为背景拍照留影。2007年3月原告回国就职于现工作单位。2007年5月，原告的同事发现被告的广告宣传册上有原告的毕业照。对此，原告的同事和朋友议论纷纷，使原告感到很大的精神压力，直接影响到了原告的正常生活和工作。原告认为，被告未经许可擅自将原告的肖像印制在广告宣传册上，用以招揽客户，收取服务费，其行为已经构成了对原告肖像权的侵害。
原告要求：（1）被告停止对原告肖像权的侵害；（2）被告在北京出版并在全国发行的两家报刊上登载向原告致歉的声明，篇幅不小于4厘米×10厘米，刊登次数不少于3次；（3）被告在自己的网站首页上登载向原告致歉的声明，登载的时间不少于1个月；（4）被告赔偿原告经济损失10000元、精神损失20000元。诉讼费用由被告承担。

2.被告辩称
被告从没有见过原告的照片，也从没有发放过载有原告照片的广告宣传册。被告没有侵害原告的肖像权，不同意原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
北京市东城区人民法院经公开审理查明：原告于2003年1月至2006年6月期间在加拿大西安大略大学就读，于2006年6月毕业，并获颁学士学位。原告于毕业时身着学位服，以该大学建筑物为背景，拍摄了数张照片。被告系从事教育信息咨询的企业法人，其业务经营范围包括出国留学咨询服务。2007年5月，原告得知被告未经其同意，在其散发的广告宣传册上登载了原告毕业时在西安大略大学拍摄的照片。为查证属实，原告委托他人代为调查，并为此支出800元费用。原告的受托人于2007年12月13日向北京市第二公证处申请办理保全证据公证。同日，原告的受托人同公证员及公证处的工作人员共同到被告位于北京市东城区灯市口大街33号北京国中商业大厦二层的办公场所，在公证员及公证处工作人员的监督下，原告的受托人以顾客的身份从被告所属的加拿大留学咨询处索要了“澳际出国留学加拿大篇”宣传资料一册。公证员对上述过程制作了《工作记录》，北京市第二公证处出具的《公证书》记录了上述过程，并证明与《公证书》相粘连的“澳际出国留学加拿大篇”宣传资料影印件与原告的受托人现场领取的原件相符。原告的受托人还以偷拍的方式对上述过程进行了拍摄，并制作了视频资料。原告的受托人从被告处领取的“澳际出国留学加拿大篇”为赴加拿大留学的宣传材料，其封面套印了4幅照片，其中一幅为原告毕业时身着学士服以加拿大西安大略大学建筑物为背景拍摄的照片。
上述事实有下列证据证明：
1.原告陈述。证明：（1）原告于2003年1月至2006年6月期间在加拿大西安大略大学就读，并获颁学士学位；（2）原告毕业时曾在加拿大西安大略大学拍摄照片的事实。
2.被告陈述。证明：（1）被告从没有见过原告的照片；（2）被告从未发放过载有原告照片的广告宣传册。
3.原告的照片。证明原告曾身着学士服以加拿大西安大略大学建筑物为背景拍摄照片。
4.原告的国外学历学位认证书。证明原告曾在加拿大西安大略大学就读，并获颁学士学位的事实。
5.原告提供的委托合同书、收据。证明委托人与原告存在委托合同关系。
6.公证书。证明：（1）受托人索要宣传资料的过程；（2）与《公证书》相粘连的“澳际出国留学加拿大篇”宣传资料影印件与原告的受托人现场领取的原件相符。
7.视频资料。证明原告的受托人以顾客的身份从被告所属的加拿大留学咨询处索要“澳际出国留学加拿大篇”宣传资料册的全过程。
8.“澳际出国留学加拿大篇”宣传资料。证明宣传资料封面上包含一幅原告毕业时身着学士服以加拿大西安大略大学建筑物为背景拍摄的照片。

（四）判案理由
北京市东城区人民法院经审理认为：
1.公民依法享有肖像权，他人未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，被告否认使用了原告的肖像，但没有举证加以证明。而原告为支持自己的诉讼主张，向法庭提供了公证书、视频资料和“澳际出国留学加拿大篇”宣传资料。被告否认上述证据的合法性、真实性，但没有提供反证以佐证自己的诉讼主张。
2.本案中，双方当事人分歧的焦点在于，原告提交的公证书是否具有合法性，原告提交的视频资料能否作为证据使用。庭审中，被告以公证员在现场没有亮明身份为由，否定该公证的合法性，认为原告提供的视频资料是未经当事人同意偷拍的，不能作为证据使用；对原告提交的“澳际出国留学加拿大篇”宣传资料的真实性则不予认可。
3.法律依据与法理分析。
第一，公证员可否不亮明身份进行取证?
公证机关是否可以在不告知当事人真实身份的情况下，进行证据保全、搜集证据，法律并无明文规定，学术界也一直有争议。只有中山市中级人民法院在2005年有一判例，认可公证员公证时没有表明身份，不影响公证结果的合法性。
公证员在取证过程中，如果亮明身份，往往会遭到阻难，致使无法取证。所以，公证机关进行证据保全的时候，往往需要采取陷阱取证的方法。根据民事诉讼法的相关规定，如果公证机关搜集的证据符合法定程序，即可以被法院采纳。而根据法律的规定，符合法定程序搜集的证据，只要不采取欺骗、利诱、胁迫等侵犯他人或公共利益的手段，不采取违反法律强行性规定的手段搜集，即使在取证过程中公证员没有亮明身份，亦可被认定为证据搜集合法。
认真分析相关法律条文，不难发现，最早出台的《中华人民共和国公证法》从法律的高度肯定了公证机关证据保全的职能，然而对于公证员表明身份的规定了无影踪。后来的《公证程序规则》、《公证员执业管理办法》以及《公证机构执业管理办法》中亦没有明确规定。
在本案中，公证员只是起到在场监督的作用，并没有直接参与到资料索取的过程中，整个取证过程也并不涉及专业性问题，故被告以公证员在现场没有亮明身份为由，否定该公证合法性的论辩不能成立。本案中的公证书是公证员严格依据《公证法》和《公证程序规则》的要求出具的，可以作为定案依据。
第二，原告提交的偷拍视频可否作为证据使用?
本案中，原告提供的视频资料虽然是以偷拍的方式取得，但该视频资料不仅可以和其他证据相互佐证，其内容本身经法庭质证，也不存在疑点。该证据的取得虽然未经当事人同意，但没有损害国家利益、公共利益和他人的合法权益，其取得方式当属合法。因此，该视频资料的真实性、合法性和证明力应予认定。原告的受托人在被告办公场所获取的“澳际出国留学加拿大篇”宣传资料的营利性质明显，且其封面载有原告的肖像，该宣传资料同其他有效证据相互印证，与其他有效证据共同形成了完整的证据链，充分证实了原告的诉讼主张。
由以上分析，法院认为：被告未经原告许可，擅自以营利为目的使用了原告的肖像，侵犯了原告的肖像权。本案中原告向公证处申请证据保全公证所取得的证据，以及原告提供的偷拍视频资料，原告的受托人在被告办公场所获取的“澳际出国留学加拿大篇”宣传资料可以作为定案依据。故原告要求被告停止侵害、赔礼道歉并赔偿损失，理由正当，应予支持。关于赔礼道歉的方式及赔偿的金额，将根据具体情况酌情确定。

（五）定案结论
北京市东城区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十九条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款、第九条第一款第三项之规定，作出如下判决：
1.被告北京澳际教育咨询有限公司于本判决生效后立即停止使用载有原告王某肖像的宣传资料。
2.被告北京澳际教育咨询有限公司于本判决生效后7日内在一份全国发行的报刊及被告北京澳际教育咨询有限公司自己的互联网网站首页上刊登向原告王某道歉的致歉声明。致歉声明的内容需经本院审查认可之后方可发表；刊登在被告北京澳际教育咨询有限公司自己的互联网网站首页上的致歉声明登载的期限不得少于15日。
3.被告北京澳际教育咨询有限公司于本判决生效后7日内赔偿原告王某经济损失1800元。
4.被告北京澳际教育咨询有限公司于本判决生效后7日内赔偿原告王某精神抚慰金5000元。
5.驳回原告王某其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费300元，由被告北京澳际教育咨询有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。

（六）解说
以下我们就本案中的两个焦点问题再做进一步分析探讨。
1.关于公证员取证过程中的身份问题。
对于司法机构工作人员需要表明身份的职务行为，《中华人民共和国刑事诉讼法》的“搜查”部分有所规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。”这项规定不难理解，其目的是限制公权力介入私权利的滥用。那么，作为以证明证据或者事实之客观性为目的的公证行为，法律未明文将身份的表明作为强制性规定，必然考虑到了如果进行强制性规定，那么是否表明身份会影响客观性的存在，故未将之纳入法律。
那么，这是否意味着公证员可以为所欲为呢?非也。公证行为在司法实践中最终多是以证据形式出现，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）在第六十八条中明确了“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。这本身即是对公证员公证行为合法性判断的一个标准。第七十条规定，“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等：（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”。《公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”可以看出，证据相对方若不认可公证所取得的证据，这几条都可以作为提出异议的依据。
2.关于秘密制作的视听资料在民事审判中的证据效力。
所谓秘密制作的视听资料是指除司法机关以外的公民、个人、单位等未经对方同意而录制所提供的视听证据。它与司法机关制作的视听资料是有严格区别的，司法机关制作的视听资料具备合法性、真实性和可靠性，故其一般都被合议庭认可并采纳。而私录偷拍行为因收集人地位、收集手段受到制约，且难以核实和审查，往往被审判人员定为瑕疵证据，对其效力有所轻视。正是如此，作为审判人员更要对其进行客观、全面的分析并加以正确认识。
在我们的现实生活中，秘密制作的视听资料在众多领域中被广泛加以利用。所以对秘密制作的视听资料，应区分不同情况，比较客观地加以确定，对能够真实客观地反映案件情况的视听资料的证据效力应予以大胆认定。
笔者认为，秘密制作的视听资料可以作为证据使用，并不等于说所有的秘密制作的视听资料均可以作为证据使用。如前述《证据规定》中第六十八条，实际上对瑕疵证据设置了相应的排除规则和判断标准，即：以侵害他人合法权益的方法、违反社会公共利益或社会公德的方法、违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为定案根据使用。因为视听资料的特殊性使得视听资料易被伪造和变造，所以对于此类证据的认定上，人民法院的主要责任在于审查其真伪，审查其效力。
综上所述，对于以秘密手段获取的视听资料，应当权衡利弊得失，将采用该证据所带来的不利后果与其具有的证明价值大小进行比较，结合《证据规定》及法官的自由裁量权，从而完成个案中对程序正义和实体正义的最佳取舍。
（北京市东城区人民法院　韩毅冰）