（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：云南省昆明市五华区人民法院（2008）五法北民初字第47号民事判决书。
二审判决书：云南省昆明市中级人民法院（2008）昆民三终字第941号民事判决书。

2.案由：肖像权纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：叶某，男，汉族，昆明市人，住昆明市。
委托代理人：甘朝晖，云南诚信成律师事务所律师，特别授权代理。
被告（被上诉人）：云南长基房地产开发有限公司（以下简称长基公司），住所地：昆明市新纪元广场五楼。
法定代表人：马某，董事长。
委托代理人：杨静，云南上义律师事务所律师，特别授权代理。
被告（被上诉人）：云南日报报业集团（以下简称报业集团），住所地：昆明市新闻路337号。
法定代表人：罗某，社长。
委托代理人：杨福顺，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
被告（被上诉人）：春城晚报社，住所地：昆明市新闻路337号。
负责人：刘某，总编辑。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：云南省昆明市五华区人民法院。
独任审判人员：审判员：朱强宁。
二审法院：云南省昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨章亮；审判员：陶磊、余锋。

6.审结时间
一审审结时间：2008年4月17日。
二审审结时间：2008年12月17日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
2006年10月22日被告长基公司举办“都市枫林”营销推介会，拍卖选购该楼盘的一张最优先选房卡“钻石卡”。被告长基公司未经原告同意，擅自在2006年10月24日的《春城晚报》上刊登原告参加拍卖会当天的两幅照片进行宣传推销。被告还将该报放大后张贴在昆百大珠宝公司宣传栏上，向社会公众推销“都市枫林”楼房。报纸出版后，各种认识、不认识的人打电话来询问、指责、讽刺原告，原告穷于应答和解释。到商场购物时也会有人议论，给原告的精神造成巨大伤害。原告曾多次找被告协商，要求其采取措施消除影响，但被告不予理睬。根据法律规定，公民肖像权受法律保护，未经本人同意，不得使用公民肖像，被告长基公司以营利为目的，通过各种行为吸引更多客户购买其房屋，报业集团是企业性质，二被告的行为构成侵害原告肖像权。根据最高人民法院的司法解释，侵犯肖像权的赔偿是根据侵权人的获利情况，被告长基公司的销售收入近5亿元，最少获利1.5亿元。因此，请求法院判令：（1）被告连带承担侵害原告肖像权给原告造成的精神损害赔偿费30万元；（2）被告在其非法刊登原告肖像的报刊上登报消除影响，恢复原告名誉并道歉；（3）诉讼费由被告承担。

2.被告辩称
被告长基公司辩称：原告所述与事实不符，原告并没有找过被告长基公司协商处理此事。被告长基公司在企业内部宣传栏里张贴公开发行的报纸，是企业文化的宣传。被告长基公司没有在报纸上刊登原告肖像，也没有授权或委托报社刊登，报社是根据新闻自由原则刊登。因此，没有任何证据证明被告长基公司使用原告肖像，原告的诉请不符合事实和法律规定，不应当得到法律支持。
被告报业集团、春城晚报社及其委托代理人辩称：春城晚报社不具备法人资格。另外，本案诉讼标的不相同，也不是同一种类，不符合共同诉讼的条件，请求驳回原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
云南省昆明市五华区人民法院经公开审理查明：2006年10月16日，被告长基公司在《春城晚报》上发布通告，定于同年10月22日召开产品推介会，并邀请新闻媒体及有关嘉宾参加。2006年10月22日，被告长基公司如期举办“都市枫林”营销推介会，拍卖选购该楼盘的唯一一张最优先选房卡“钻石卡”。原告叶某参加了当天的拍卖活动，并以88万元拍得这张“钻石卡”，双方签订房屋认购书。2006年10月24日，《春城晚报》刊登“88万长基拍出‘天价房’卡”一文，并附四幅照片，其中有原告叶某参加拍卖会当天与被告长基公司签订认购协议、发表感言的两幅照片。被告长基公司将该报张贴在昆百大珠宝公司宣传栏上做宣传。2008年1月2日，《春城晚报》对其2007年的广告收入和2008年的发行量做了宣传报道。另查明，春城晚报社是被告报业集团的内部机构，不具有法人资格。2007年12月17日，原告叶某以三被告的行为侵害了其肖像权，给其造成了巨大的精神伤害为由，向法院提起本案诉讼。

（四）一审判案理由
云南省昆明市五华区人民法院经审理认为：肖像权是法律赋予每个公民的一项民事权利，肖像权人有权同意他人有偿或无偿使用自己的肖像，未经本人同意，任何人不得擅自使用其肖像。因此，侵害肖像权行为的本质在于违背肖像权人的意志，即其适用于双方当事人均是私人或者均代表私人利益的场合，如果使用肖像的行为是基于社会公共利益或肖像权人本人利益等合理使用的范畴，则受法律保护。被告长基公司通过媒体向社会广泛宣传，以公开拍卖的形式，推介“都市枫林”楼盘，拍卖当天多家新闻媒体受邀参加，对此，原告是明知的且参与了活动，最终拍得唯一一张最优先选房卡“钻石卡”，其也因此成为当天的主要人物，故原告对参加此项公众活动可能导致的议论、评论应当预料得到，并非被告长基公司的过错造成，而被告长基公司张贴公开发行的报纸也并无不当。被告报业集团对新闻事件进行报道是履行职责，也是其应该履行的社会责任，其在报道中为了增强真实性和客观性，配以图片，仅是整个报道中的一个组成部分，其目的是实现社会公众的知情权和行使正当的舆论监督，其使用原告的肖像不是非法使用，不构成侵权。

（五）一审定案结论
云南省昆明市五华区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条之规定，作出如下判决：
驳回原告叶某的诉讼请求。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人叶某诉称：一审判决认定被上诉人长基公司和报业集团的行为并无不当，纯属认定事实不清，三被上诉人以新闻的名义相互利用，损害消费者的利益，这种“软广告”是新闻腐败的表现，绝非履行社会责任，并且，一审判决认定“侵害肖像权行为的本质在于违背肖像权人的意志，即其适用于当事人双方均是私人或均代表私人利益的场合”，明显缩小了法律适用的范围，这种限缩解释不符合审判实践，也违背了立法本意。综上，请求二审法院判令：撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人长基公司答辩称：上诉人的上诉理由和请求均不成立，而一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。
被上诉人报业集团答辩称：上诉人的上诉理由和请求均不成立，而一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。
被上诉人春城晚报社未到庭答辩。

2.二审事实和证据
云南省昆明市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
云南省昆明市中级人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国民法通则》第一百条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。同时，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十九条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”由此可见，自然人依法保有自己肖像上所体现的具体人格利益，即自然人有权自主决定对自有肖像权合法使用，他人不得未经肖像权本人同意而使用其肖像。诚然，当存有肖像权违法使用的阻却事由时，虽未经肖像权人本人同意，该行为却因该阻却事由的存在而归于合法，并不成就肖像权侵权之构成。此外，被上诉人春城晚报社系被上诉人报业集团下设的不具备法人资格的内部机构，其对外实施民事行为所产生的法律后果依法当由被上诉人报业集团承担。
本案中，根据查明的法律事实，上诉人所参加的“都市枫林”楼盘推介会，系被上诉人长基公司事先通过在被上诉人报业集团下属发行的《春城晚报》上登载通告的方式，面向全社会不特定多数的受众进行情况发布和参加邀请后，在公开场所举行的公开商业宣传和开放性产品推介，而上诉人也实际上参加了被上诉人报业集团下属发行的《春城晚报》所报道的拍卖“最优先选房卡‘钻石卡’”的整个活动过程，并实施了相应的竞拍和签约行为。纵观上述事实行为，足以表明：在该楼盘推介会的组织者和实施者被上诉人长基公司面向全社会不特定多数的受众发出参加楼盘推介会的邀请，且该楼盘推介会在实际实施时明显具有参与者公众性、竞拍对象不特定性、举行场所公开性和推介宣传开放性的性质及特点的情况下，在上诉人自认表示其系自愿参加该楼盘推介会而非受胁迫、威胁的情形下，在有众多媒体机构和舆论报道者参与该楼盘推介会，且作为实际参与者的上诉人知道或应当知道该舆论关注状态的情势下，上诉人参与该楼盘推介会并实施相应竞拍和签约的行为，足以视为其清楚地知晓和同意了被上诉人长基公司和被上诉人报业集团对其所实施的上述行为进行客观、真实、合理和合法的包括宣传报道在内的使用，而该使用的范围当然涵盖了对上诉人所实施行为本身及在实施该行为过程中的肖像状态，进而，被上诉人报业集团在其下属发行的《春城晚报》上登载“88万长基拍出‘天价房’卡”一文，并附了上诉人在该楼盘推介会当天与被上诉人长基公司签订认购协议和发表感言的两幅照片，以及被上诉人长基公司将该报纸张贴于昆百大珠宝公司宣传栏上使用上诉人肖像的行为，显系上诉人同意被上诉人报业集团和被上诉人长基公司合法使用其肖像的结果，且其具体使用的方式和过程并不存在歪曲、丑化和侮辱的情形；与此同时，通过对该报道文章的内容和所使用的照片进行审查，该报道文章和照片应属时事新闻报道，系社会合法舆情监督者和传播者向社会不特定多数的受众及时进行消息传播和信息传递的行为结果，且在文章内容和所附照片中并无侮辱、诽谤的词句而导致上诉人的社会评价降低受损，即该报道的性质决定了对上诉人肖像使用的合法性和合理性。因此，被上诉人长基公司和被上诉人报业集团对上诉人肖像的使用，因上诉人事实上的同意且因存有合法阻却事由而不构成对上诉人肖像权的侵权，故上诉人以三被上诉人的行为侵犯了其肖像权为基础所主张的诉讼请求不成立，二审法院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院予以维持。

4.二审定案结论
云南省昆明市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百零七条第一款之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判决。

（七）解说
本案是自然人肖像权的侵权纠纷。肖像权是指自然人对自己形象的再现和肖像的使用所享有的专有权。肖像权作为一种具体的人格权，也是绝对权，任何人都不能非法毁损、恶意玷污和歪曲他人的肖像。但是，随着社会经济和科学技术的发展，人们的社会活动和社会交往日益广泛和深入，各种权利和利益的交叉、碰撞也在社会生活中频繁显现。法律对肖像权的保护在利益的纵横交错之中应当寻求一种平衡，使公民的人格和尊严得到坚决维护的同时，也能适应现代生活的现实需要。在我国民事立法对肖像权侵权的构成要件和合法使用肖像的阻却违法事由的成立条件均未具体规定的情况下，本案合议庭立足于法律规定肖像权的立法精神，适用法益衡量原则平衡肖像权与新闻报道自由之间的利益冲突，弥补了法律的欠缺，为人民法院审理肖像权侵权纠纷提供了司法实践经验的有益借鉴。
1.长基公司、报业集团对叶某肖像的使用是否违背了叶某的意愿。
肖像权的主要内容包括肖像制作权、肖像使用权和肖像完美维护权。本案中，楼盘推介会明显具有参与者公众性、举行场所公开性等特点，在众多媒体机构和舆论报道者参与该楼盘推介会的情况下，叶某自愿参加该楼盘推介会，参与竞拍和签约并发表感言，且未拒绝在场媒体的拍摄和采访，足以视为叶某清楚地知晓并允许报业集团为其制作肖像，进而也足以视为叶某允许报业集团在媒体工作者职责范围内对其在推介会上实施的行为以及形象进行客观、真实的包括宣传报道在内的使用。长基公司将载有报业集团所作报道的报纸张贴在昆百大珠宝公司的宣传栏上的行为，同样起到使社会不特定公众知晓的作用，是报纸宣传的合理延伸，也可视为在叶某允许使用其肖像的范围内。另外，该报道文章和登载的照片并不存在歪曲、玷污等有损叶某形象、侵害其肖像完美维护权的情形。因此，长基公司和报业集团制作、使用叶某肖像的行为并没有违背权利人叶某的意愿。由此可见，叶某参加有众多媒体机构在场的楼盘推介会这一社会活动，本身就是在自己的肖像权和公众对社会活动的知情权或者媒体新闻自由之间所做的权衡。叶某放弃了其肖像权中一定的肖像制作和使用权，从而全面、充分地参与到这项社会活动中。
2.本案是否存在合理使用的事由。
本案中，合议庭认定不构成肖像权侵权的另一个理由是阻却违法事由的存在。叶某参加楼盘推介会，并以88万元拍得唯一一张最优先选购该楼盘的选房卡“钻石卡”。在当时房地产市场一片繁荣并受到社会广泛关注的社会背景下，这一事件是公众渴望了解的社会信息，对于报业集团来说极具新闻价值。报业集团在报纸上向公众报道这一新闻事件的过程中，为增强平面媒体新闻的直观性，反映现场真实状况，配发了叶某签订协议和发表感言的两幅照片。在时事新闻报道中出现叶某的肖像，其使用的目的、范围、方式和程度未超出叶某参加此项社会活动时能够预见的范围；从使用的后果来看，该报道的文章和照片并未歪曲、丑化、毁损叶某的形象，对叶某的声誉没有产生不良影响。即使存在叶某诉称的其受到他人议论和电话打扰的情况，这也只是叶某自愿参加购房卡公开竞买活动的结果，是现代生活中社会交往日益密切的负产品，并不是其肖像权受到侵害所造成的后果。因此长基公司和报业集团对叶某肖像的制作和使用属于善意、合理，这一阻却违法的事由否定了肖像权侵权的构成。
本案中涉及的新闻报道仅是对社会事件发展过程的一种信息传递，并不包含作者个人对事件评价的内容，因此只要新闻时事报道中出现的自然人肖像是真实、客观的反映，且不侵犯自然人其他合法权利（如隐私权），都属于合理使用，不构成肖像权侵权。权利人在行使其肖像权时应当受到一定限制，这种限制多为肖像制作权和使用权上的限制。如果这时仍片面、狭隘地理解和保护公民的肖像权，不仅会严重妨碍新闻报道的进行，还可能导致公民不能充分获得社会信息，降低社会交往的活跃度，使社会公众的利益受到影响。但是，如果新闻报道严重失实，歪曲了权利人的肖像，权利人可依法行使其维护肖像完美的权利，保护其人格尊严，由新闻机构承担相应的民事责任。本案的处理正是利用法理和司法实践中的合理使用阻却违法这一事由平衡了新闻自由与个人权益的冲突。在法律对合理使用肖像这一阻却违法的事由没有具体规定的情况下，合议庭立足于立法精神对个案分析论证，不仅未有损于法律保护公民肖像权的目的和力度，而且有利于新闻媒体对公众充分发挥其向公众传达社会信息的作用。
3.以营利为目的是否是本案肖像权侵权审查的要件。
我国《民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”从法律条文上看，以营利为目的是肖像权侵权的一个构成要件。虽然本案在时事新闻中使用叶某的肖像未以获得财产利益为目的，但是合议庭并未因此而直接否定肖像权侵权的存在，而是通过对立法精神的把握，综合考虑了社会环境的因素而作出裁决。因为从立法本意上看，法律保护公民的肖像权，最主要的是保护公民肖像权所体现的精神利益，精神利益是肖像权的基本和首要内容，其中的财产利益仅是由精神利益所派生的。以营利为目的非法使用他人肖像权时，产生的是财产权利和人格权利的冲突，此时当然应当保护公民的肖像权。但是，现实生活中许多侵害肖像权的情况不一定以营利为目的，而不管是否以营利为目的，都不应当侵犯权利人对自己肖像享有的精神利益。因此，从本案的处理可以看到，我国《民法通则》第一百条的规定滞后于社会发展的现实需要，审判实践中认定肖像权侵权不能只强调以营利为目的，而应当始终立足于法律保护公民人格尊严不受侵犯的肖像权立法宗旨，重点审查使用肖像是否歪曲了公民的形象并使公民的精神遭受损害，这样才能有效地、恰当地保护公民的肖像权。
通过以上分析可以看到，在肖像权侵权纠纷的实践中如何把握司法尺度，还应从法律保护肖像权的目的——维护权利人的人格利益和人格尊严出发，综合考量行为的动机以及具体的社会环境因素。在保护权利人的人格尊严不受侵害的前提下，适当放宽新闻媒体合理使用他人肖像的标准。这样弥补了法律对肖像权侵权的构成要件和合理使用阻却违法事由规定的欠缺，使各种权利和利益之间实现了平衡。
综上，肖像权是基本人格权利，是公民维护其生存和尊严所必须具备的权利之一，法律坚决禁止任何人侵害他人的肖像权；新闻报道是实现公众知情权的重要途径，也是舆论监督的重要方式，维护新闻报道的自由的同时也是在维护社会公众获取社会信息的权利，这是新闻报道具有的社会价值之一。所以，新闻报道的自由一定程度上代表了社会利益。在公民的肖像权和新闻报道自由发生冲突时，合议庭运用法益衡量原则予以平衡，不仅符合法律维护肖像权人的人格尊严的内在要旨，同时也有利于新闻媒体充分发挥其社会功能，适应现代生活中人们对各种社会信息的急切需求。民事案件裁判的一个显著特点是具体民事权利义务的分配受到各类社会因素的影响，在构建和谐社会大背景下，民事审判更应注意综合考虑各种利益的平衡，合理分配具体权利义务，使裁判结果取得法律效果和社会效果的有机统一。
（云南省昆明市中级人民法院　余锋　吴蔚）