（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省福州市闽侯县人民法院（2007）侯民初字第1219号民事判决书。
二审判决书：福建省福州市中级人民法院（2008）榕民终字第389号民事判决书。

2.案由：委托合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：陈某，女，汉族，住福建省霞浦县。
委托代理人：陈晓英，福建合立律师事务所律师。
委托代理人：陈某1，女，汉族，闽侯县第一中学退休职工，住闽侯县。
被告（被上诉人）：中国工商银行股份有限公司闽侯支行，住闽侯县甘蔗镇街心路67号。
法定代表人：池某，负责人。
委托代理人：郭政、刘荣海，福建创元律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省福州市闽侯县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋美芳；审判员：刘长其、郑贤杰。
二审法院：福建省福州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林秀榕；审判员：林榕、邵惠。

6.审结时间
一审审结时间：2007年12月17日。
二审审结时间：2008年5月6日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
2007年4月20日，原告陈某的表妹陈某2到被告中国工商银行股份有限公司闽侯支行处申购融通蓝筹成长基金620000元；同年6月14日，原告的表妹再次到被告处申购了国投瑞银核心基金40000元。2007年7月27日，原告欲委托陈某2收回投资时，却发现基金账户没有基金份额。原告随即要求被告立即返还本金660000元并赔偿购买基金的可得利益损失。由于被告拒不归还，故诉至法院要求被告返还购买基金的本金660000元，并以被告实际返还之日的基金净值作为依据计算经济损失；如返还之日的基金净值小于2007年10月17日的净值，则按照2007年10月17日的基金净值算出的金额487564.2元赔偿损失。

2.被告辩称
本案属于居间合同纠纷，而不是行纪合同纠纷。（1）原告是向基金公司购买基金，基金交易是否成功应由基金公司和客户确认，被告只是为基金公司和客户之间的基金交易提供机会和平台。（2）原告在申购基金前已将62万元申购资金转账给他人，将4万元资金自行提取，并未实际用于申购基金，因此，原告要求被告返还本金及基金红利损失，均缺乏事实和法律依据，要求法院驳回原告的诉讼请求。（3）虽然原告主张其两次自行凭密码用卡取走66万元的交易是由于被告工作人员林某的欺诈行为所致，但由于其缺乏证据支持，且不符合客观事实，法院不应予以认定。（4）即使本案系林某的欺诈行为导致原告两次凭密码进行转账和现金支取交易，那么，无论林某所犯罪行的性质属于挪用还是诈骗，都是林某利用了原告的重大过失而使挪用或诈骗行为得逞，因此，原告也应当为66万元本金的损失承担相应的重大过错责任。

（三）一审事实和证据
福建省福州市闽侯县人民法院经公开审理查明：2007年4月20日，原告陈某委托表妹陈某2到被告中国工商银行股份有限公司闽侯支行处申购融通蓝筹成长基金，被告的工作人员林某为了挪用原告的资金，先按照正常程序要求陈某2填写《基金业务申请书》和一份《基金交易账户业务申请书》，为原告开通了基金账户。然后，在陈某2应被告要求输入基金账户密码时，偷偷地将原告银行卡上的62万元资金转账到洪某（林某的朋友）的账户上。之后，林某打印出虚假的购买基金的凭证，将转账凭证混在虚假的购买基金凭证里一起交给陈某2签名，陈某2没看清楚就在所有的凭证上草率地签了名。最后，林某再在凭证上加盖工商银行的“业务清讫”和个人印章，一份交给原告，一份销毁。2007年6月14日，原告再次委托表妹陈某2到被告处申购国投瑞银核心基金4万元，被告的工作人员林某以同样的方式挪用了该笔现金。2007年7月27日，原告欲委托陈某2收回投资时，却发现基金账户没有基金份额。
2007年4月20日，原告欲申购融通蓝筹成长基金时的基金净值为1.141元；2007年6月14日，原告欲申购国投瑞银核心基金时的基金净值为1.0468元。2007年7月27日，原告欲赎回基金时，融通蓝筹成长基金的基金净值为1.482元，国投瑞银核心基金的基金净值为1.1181元。
上述事实有下列证据证明：
1.原告的身份证复印件1份，证明原告的身份。
2.2007年4月20日的基金业务申请书2份及基金交易账户业务申请书1份，证明被告为原告办理了基金开户，原告委托被告购买62万元融通蓝筹成长基金。
3.2007年4月20日的基金业务专用凭证2张，证明原告的基金账户开户成功，被告从卡号为6XXXXXXXXXXXXXXXXX6的银行卡中划走62万元资金。
4.2007年6月14日的基金业务申请书2份，证明被告为原告办理了基金开户，原告委托被告购买4万元国投瑞银核心基金。
5.2007年6月14日的基金业务专用凭证2张，证明原告的基金账户开户成功，被告从卡号为6XXXXXXXXXXXXXXXXX6的银行卡中划走4万元资金。
6.银行存款凭证，证明原告于2007年6月14日存入4万元资金用于购买国投瑞银核心基金。
7.工商银行银联明细清单及工商银行银联卡复印件各1份，证明原告的银行卡共存入66万元，分别于2007年4月20日和6月14日转走62万元及4万元。
8.基金TA账户电子对账单2份，证明原告在融通基金公司及国投基金公司账户上没有基金份额，被告没有完成原告委托的购买基金的事务。
9.每日基金净值表2份，证明原告委托购买融通蓝筹成长基金当日的基金净值为1.141元，原告持有该基金份额为537949.16份；原告委托购买国投瑞银核心基金当日的基金净值为1.0468元，原告持有该基金份额为37638.52份。
10.原告的账户资料1份，证明被告已经为原告开设了国投瑞银基金公司的TA账户。
由于被告对证据1～7的真实性没有异议，本院对以上证据予以采信。由于证据8～10可以和其他证据相印证，且被告对原告提出的证明对象没有异议，故本院对证据8～10的真实性均予以采信。
11.2007年4月20日及6月14日的基金业务专用凭证2份，证明原告自行转走资金66万元。原告对证据的真实性没有异议，但对证明对象有异议，认为是被告的工作人员擅自转走的，其中“洪某”、“陈某2”的签名不是原告所写。本院认为，由于原告对该证据的真实性没有异议，本院对证据的真实性予以采信。
12.本院依原告申请向本院刑事审判庭调取的证据有：犯罪嫌疑人林某的自述材料和闽侯县人民检察院讯问林某的询问笔录各1份，以证实被告的工作人员林某擅自转走原告资金的犯罪过程。由于原、被告对这两份证据的真实性没有异议，故本院对该证据的真实性和记载的内容均予以采信。

（四）一审判案理由
福建省福州市闽侯县人民法院经审理认为：本案属于证券交易代理合同纠纷。原告在银行的营业窗口通过被告申购基金，被告的工作人员林某接受了申请并出具了基金业务专用凭证，原告有理由相信被告的工作人员林某属于履行职务行为，因此，原、被告之间的证券交易代理合同已经成立生效。被告的工作人员林某利用职务便利挪用资金，属于被告的内部法律关系，不能作为被告对外不承担民事责任的理由。被告接受原告的委托后，没有完成委托事项为原告代购基金，已经构成根本性违约，被告作为行纪人应承担违约责任，其承担的违约责任应包括原告申购基金后预期可获得的利益。原告作为普通的公民，在申购基金时，没有能力发现被告的工作人员预谋挪用资金的行为，因此，原告不存在过错，不承担违约责任。由于原告于2007年7月27日要求赎回基金，因此，原告申购基金的损失应按照基金净值计算到2007年7月27日为止，2007年7月27日之后的损失按照银行同期贷款利率计算。经核算，原告于2007年4月20日欲申购62万融通蓝筹成长基金算到2007年7月27日（扣除赎回费率）的损失为170031.68元；原告于2007年6月14日欲申购4万国投瑞银核心基金算到2007年7月27日（扣除赎回费率）的损失为1873.21元。

（五）一审定案结论
福建省福州市闽侯县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第四百二十一条第一款的规定，作出如下判决：
1.被告中国工商银行股份有限公司闽侯支行应于本判决生效后10日内返还原告陈某申购融通蓝筹成长基金的资金62万元、赔偿损失170031.68元（按照基金净值计算到2007年7月27日为止），并从2007年7月28日起按照银行同期贷款利率计算本金62万元的经济损失至还清之日止。
2.被告中国工商银行股份有限公司闽侯支行应于本判决生效后10日内返还原告陈某申购国投瑞银核心基金的资金4万元、赔偿损失1873.21元（按照基金净值计算到2007年7月27日为止），并从2007年7月28日起按照银行同期贷款利率计算本金4万元的经济损失至还清之日止。
3.驳回原告的其他诉讼请求。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人诉称：由于上诉人至今未赎回基金，因此，一审法院只按照基金净值赔偿上诉人至想要赎回之日止（即2007年7月20日）的损失是错误的，应改判按照基金净值计算至2007年10月17日（基金净值的高位）为止。
被上诉人辩称：（1）本案的审理应以林某刑事案件认定的犯罪事实及其判决结果为依据，在刑事案件判决生效前，应按照“先刑后民”的原则，中止审理。（2）由于林某的犯罪行为，上诉人与被上诉人之间的合同关系并未成立，即使已经成立也因林某的犯罪行为而无效。（3）本案属于侵权纠纷，法院应按照双方的过错程度在本金66万元的范围内承担相应责任，而不能按照基金净值判决上诉人赔偿预期收益。

2.二审事实和证据
福建省福州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
福建省福州市中级人民法院经审理认为：陈某委托他人到被告处办理基金申购业务，并按业务流程填写了《基金业务申请书》和《基金交易账户业务申请书》，被告的工作人员林某代表被告接受了陈某受托人的申请，为陈某开通了基金账户，并向其出具了加盖工商银行“业务清讫”印章的基金业务凭证后，陈某与被告之间的委托合同关系即成立生效。委托人陈某依约负有向受托人即被告交纳基金申购款的义务，被告负有按约代为向指定机构申请购买相关基金的义务。由于申购系以陈某名义进行，被告在此过程中并不存在独立的意思表示，因此双方形成的是委托合同关系，而非行纪合同关系。一审认定本案法律关系错误，本院予以纠正。
在陈某基金账户已存入足额资金的情况下，林某利用陈某的受托人输入账户密码的机会，先后采用欺骗转账及隐匿取款的方法，将陈某共计660000元的申购资金占为己有，从而导致被告实际上无法完成委托事项而构成违约。在此情况下，陈某有权向银行主张权利而不是向其内部工作人员个人主张权利。银行不能以其内部人员的刑事责任对抗外部的民事责任。本案民事纠纷的处理并不以相关刑事案件的审理结果为依据，上诉人被告关于“先刑后民”以及合同无效的主张不能成立。
依照《合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，陈某有权要求被告返还本金660000元并赔偿因违约而造成的损失。
所谓“可以获得的利益”，是指当事人订立合同时期待通过合同的履行所获得的利益，具有期待性和现实性的特点，即必须是当事人在订立合同时能够合理预见的，且只要合同如期履行就会由当事人得到的利益。但是本案委托合同的履行，并不必然产生基金收益。在基金销售过程中，代销机构并不实际代表基金公司就相关申请向投资者作出确认基金交易成功与否的意思表示。也就是说，代销机构接受并办理投资者的相关申请，并不意味着投资者申请的交易已经成功。因此，被告接受委托，并不产生陈某必然申购到等值基金份额的结果。陈某申购基金时适逢基金热销，申购资金规模往往超过基金发行规模，通常实行按比例配售，故陈某申购基金的数额不等同于其可以得到的利益，陈某要求被告按基金净值赔偿损失的主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。但是，被告应当按银行同期存款利息赔偿陈某的损失。
由上诉人向本院提交的《个人金融业务岗位操作规程》中有关转账业务的规定可知，转账交易成功后，柜员方才打印个人业务凭证（专用）交由客户核对并签名确认，即客户是否签字不会对转账结果产生实质性影响，故被告关于陈某对于620000元资金被转到洪某账户存在重大过错的辩解，本院不予采纳。

4.二审定案结论
福建省福州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：
（1）维持闽侯县人民法院（2007）侯民初字第1219号民事判决第三项。
（2）变更闽侯县人民法院（2007）侯民初字第1219号民事判决第一项为“中国工商银行股份有限公司闽侯支行应于本判决生效之日起10日内返还陈某申购融通蓝筹成长基金的资金620000元，并赔偿从2007年4月20日起至实际还款之日止按银行同期存款利率计算的利息损失”。
（3）变更闽侯县人民法院（2007）侯民初字第1219号民事判决第二项为“中国工商银行股份有限公司闽侯支行应于本判决生效之日起10日内返还陈某申购国投瑞银核心基金的资金40000元，并赔偿从2007年6月14日起至实际还款之日止按银行同期存款利率计算的利息损失”。
本案二审案件受理费15128元，由上诉人陈某负担5508元，被上诉人中国工商银行股份有限公司闽侯支行负担9620元；一审案件受理费比照该数额分别负担。

（七）解说
本案是一起因银行内部工作人员违法而发生的委托合同纠纷案件。委托合同是指受托人为委托人办理委托事务，委托人支付约定报酬或不支付报酬的合同，委托合同是建立在委托人与受托人相互信任的基础上，委托合同的目的是由受托人为委托人处理事务，陈某委托被告申购基金，双方构成事实上的委托合同关系，委托人陈某依约负有向受托人交纳基金申购款的义务，受托人负有按约代为向指定机构申请购买相关基金的义务。
本案中，委托人主观上存在一定的过失，委托人没有履行谨慎及充分注意的义务，委托人在柜台办理申购基金时就应该充分注意，其签字的目的是实施一定民事行为即购买基金的行为，应承担由此带来的民事后果，委托人过于相信银行工作人员，没有认真审核把关，导致买卖基金的存款被正在实施犯罪行为的林某转走。受托人存在管理上的漏洞，银行柜台工作人员收取存款、转账、申购基金等均由一人完成，缺乏有效的监督机制，致使林某的犯罪行为能够顺利得逞，林某采用欺骗转账及隐匿取款的方法，将原告陈某的66万元申购资金占为己有，从而导致被告实际上无法完成委托事项而构成违约。
委托人办理申购基金委托事项皆在银行柜台窗口，通过银行工作人员林某办妥，作为委托人有理由相信林某代表银行接受委托人申购基金的委托事项，林某的行为已构成表见代理，林某在代表银行对外所发生的债权债务关系应由银行承担。林某将原告存入银行基金账户的资金挪作他用，实际上其挪用的是银行的资金而不是原告的。因此，犯罪嫌疑人林某在刑事方面的认定并不影响本案民事的定性，本案民事审理不以刑事审理为依据，不存在中止审理的理由。林某代表被告接受了陈某受托人的申请，为陈某开通了基金账户并向其出具了加盖工商银行“业务清讫”印章的基金业务凭证后，陈某与被告之间的委托合同关系即成立生效。由于林某挪用陈某的资金而导致被告无法完成委托事项而构成违约，因此，被告应对陈某承担违约责任。
被告只是接受委托人陈某代为申购基金的委托，由于当时正值基金申购热潮，购买基金通常实行按比例配售，陈某要求按照基金净值赔偿损失缺乏事实和法律依据；再加上陈某申购时没有履行充分注意的义务，申购后没有及时确认基金申购是否成功，对于经济损失的扩大负有一定的责任。
结合本案，对于委托人的经济损失如何计算，系法官行使自由裁量权的范围，根据《中华人民共和国合同法》规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。双方当事人在签订申购基金的协议中，并未就违约条款作出约定，也无法律明确规定，只能根据交易习惯即存款行为来认定委托人的经济损失，从委托人申购基金之时，以中国人民银行发布的同期存款利率计算利息损失的金额较为妥当，本案终审判决是适当的。
（福建省福州市闽侯县人民法院　宋美芳）