（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第25658号民事判决书。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2008）一中民终字第3519号民事判决书。

2.案由：人身损害赔偿纠纷

3.诉讼双方
原告（上诉人）：黄某，女，汉族，无业，住湖南省醴陵市，户籍所在地同上。
原告（上诉人）：孙某，男，汉族，中国工商银行股份有限公司醴陵支行职员，住湖南省醴陵市，户籍所在地同上。
二上诉人共同委托代理人：吕翊彤，北京市汉韬律师事务所律师。
二上诉人共同委托代理人：吴丽莉，北京市德润律师事务所律师。
被告（被上诉人）：郝某，男，汉族，中央电视台职员，户籍所在地北京市东城区，现住北京市朝阳区。
委托代理人：钟成、黄勇，北京市百瑞律师事务所律师。
被告（被上诉人）：张某，女，汉族，北京国信苑物业管理有限公司职员，户籍所在地辽宁省抚顺市望花区，现住北京市海淀区。
委托代理人：杨金明、刘罡，北京市百瑞律师事务所律师。
被告（被上诉人）：北京绿野视界信息技术有限公司（以下简称绿野公司），住所地：北京市海淀区紫竹院三虎桥豪柏公寓B1-1208室。
法定代表人：肖某，董事长。
委托代理人：何树利，北京市弈明律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李洋；审判员：刘志勇；人民陪审员：贾玉英。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘辉；代理审判员：谷岳、张岚岚。

6.审结时间
一审审结时间：2008年1月8日。
二审审结时间：2008年8月20日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
原告黄某、孙某诉称：2007年3月6日，郝某和张某在绿野公司经营的网站上以网名海和玛瑞亚发布“下马威——灵山——灵山古道——洪水口”一日户外活动计划，时间定于2007年3月10日。该帖声明领队有权考虑选入队员，并要求队员服从领队管理和安排。我们的女儿孙某1于次日以网名夏某的名义报名参加，并表示一切服从安排。直至2007年3月10日午夜，全体人员已不间断行走超过12小时，此时孙某1出现虚脱症状，经多方抢救无效死亡。经法医鉴定，孙某1系由于寒冷环境引起体温过低，全身新陈代谢和生命机能抑制造成死亡。郝某和张某发起并组织此次户外活动，制定出行计划、路线，挑选队员并安排活动，其组织行为导致孙某1死亡的损害后果，具有侵权的主观过错。绿野公司为追求商业利益，盲目鼓励存在风险及安全隐患的活动，亦具有明显的主观过错。现起诉要求郝某、张某、绿野公司连带赔偿死亡赔偿金286574元、丧葬费9396元、公证费2830元、误工费1200元、交通费6450元、精神损害抚慰金100000元，并承担本案诉讼费用。
被告郝某辩称：我只是自助户外活动的发起人，而非一般意义上的组织者，在活动中的权利和义务与其他参加者一致。根据尸检报告，孙某1患有先天性心脏病，事发当天正处于生理期，且事发当天其服装保暖性不足，均导致其最终的死亡结果。我已在出行计划中对活动的时间安排、装备要求、报名须知、风险提示等履行了充分的告知，路线的变更是经全体队员协商确定，孙某1在事发前状态正常，其死亡完全是意外事件，与活动本身没有法律上的关联性。事后，我马上打电话寻求救援，尽到了充分的救护义务，故不同意承担侵权责任。
被告张某辩称：同意郝某的答辩意见。此外，我只是户外活动的爱好者，自愿承担召集责任，并非组织户外活动的专业人员，因此不应承担法律上的管理义务。出行前，我已对孙某1的户外简历进行了核实，发现她有很多户外经历，完全可以胜任本次活动。根据鉴定结论，孙某1的不幸是由于环境导致，故不同意承担侵权责任。
被告绿野公司辩称：我公司仅是网站的经营者，为不特定用户组织发起活动提供信息交流平台，不及于活动本身，亦没有监管义务。我公司的经营行为不存在主观过错，与孙某1的死亡之间没有因果关系，故不同意承担侵权责任。

2.一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经审理查明：2007年3月6日，郝某在绿野公司经营的网站（网址为：http：//www.lvye.info）绿野论坛一结伴出行一登山活动版发布信息：“3月10日，下马威——灵山——灵山古道——洪水口一日计划”。该活动的发起人为郝某、张某，人数限制11人，活动强度1.5级，报名截止时间2007年3月9日18时。行程安排：6时40分在德胜门集合，6时50分出发，10时30分到达下马威，13时到达灵山主峰，17时到达洪水口。报名须知注明“服从领队管理和安排（特别是领队有权决定某人下撤，没有商量余地）；主要依据报名系统里的报名先后顺序和户外履历来选择队员”等。该计划另附免责声明，内容如下：“本次活动为非营利自助活动。户外活动有一定的危险性和不可预知性。参加者对自己的行为及后果负完全责任。领队组除接受大家监督、有责任控制费用和公开账目外，不对任何由户外运动本身具有的风险以及往返路途中发生的危险所产生的后果负责。凡参加者均视为具有完全民事行为能力人。如在活动中发生人身损害后果，赔偿责任领队组不承担。由受损害人依据法律规定和本声明依法解决。”2007年3月7日，孙某1以网名“夏某”的名义报名参加上述活动，并被确认为成员之一。
根据郝某于事后撰写的全程叙述及本院询问，郝某自述因活动当日所租车辆晚点及天气原因，经与大家协商路线变更为从柏峪经黄草梁到北灵山。全体队员上午10时开始从柏峪上山，当晚22时30分，孙某1突然出现虚脱症状，软倒在地无法行走。在同行者为孙某1进行救护的同时，拨打了110求助。次日凌晨1时许孙某1昏迷不醒，呼之不应，呼吸微弱，同行人员和绿野网友组织的救援人员先后为孙某1进行人工呼吸和心肺复苏，直至早7时许。2007年3月11日中午，在救援人员帮助下孙某1被送至北京市门头沟区斋堂医院救治，已死亡。法大法庭科学技术鉴定研究所根据公安部门委托，于2007年3月13日对孙某1的尸体进行检验，确定被鉴定人孙某1符合由于寒冷环境引起体温过低，全身新陈代谢和生命机能抑制造成死亡。孙某1的父母事后支付丧葬费用共计9396元。
上述事实有下列证据证明：
（1）当事人陈述；
（2）询问笔录；
（3）（2007）长证内经字第5422号、第9586号公证书；
（4）法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定文书；
（5）证人证言。

3.一审判案理由
北京市海淀区人民法院经审理认为：社会活动安全保障义务的主体应是借以从事社会活动的特定场所的所有者、经营者、管理者以及其他对进入该场所的人具有安全保障义务的民事主体，其特点体现为对活动场所具有事实上的控制能力。本案中，孙某1是在攀登灵山的过程中死亡，事发地点属对公众开放的自然风景区，郝某和张某虽制定了出行线路，但二人显然均不具备对环境的控制能力和管理责任。此外，现有证据均不能证明郝某和张某组织此次活动是以盈利为目的，孙某1至事发时止尚未实际交纳费用，因此二人亦不承担应对产品或服务承担保障人身、财产安全的经营者义务。郝某、张某另在免责声明中对领队的权利、义务作出说明，强调领队除接受大家监督、有责任控制费用和公开账目外，不对任何由户外运动本身具有的风险产生的后果负责。因此报名须知中强调的服从领队的管理和安排，无法体现活动的发起人已对安全保障义务作出了合同承诺。
郝某、张某所计划的出行地点属开放性的风景区，对旅游者并无条件限制或禁入情形，故活动地点选择并无不当；根据法医尸检报告显示，孙某1符合由于寒冷环境引起体温过低，全身新陈代谢和生命机能抑制造成死亡，排除了人为因素造成死亡的可能性；现有证据不能表明孙某1在活动早期即已出现体力不支、瞌睡等症状，当晚22时30分许出现特殊情况后，郝某拨打电话报警，参加活动人员为其采取了“心肺复苏”等措施，并非放任不理，履行了必要的救助义务；特别需要指出的是，自助游区别于其他商业活动的本质在于赋予了参加者更大的主动性，每一名成员均可以自由表达主观意愿。领队在承担制定出行线路、经费管理、协调成员意见等额外责任后，更重要的是其本身也是参与者之一。因此，虽然事后表明此次活动计划不够完善、对活动中可能出现的困难缺乏准备，但郝某、张某发起活动本身尚不具备违法性，对于造成孙某1的死亡无主观过错。
郝某、张某二人虽然对活动时间、计划路线及成员的选择具有决定权，但根据绿野公司网站的性质、设定的报名条件及免责声明，浏览者应可识别该活动属户外运动爱好者的自助出行活动，组织者并非户外运动的专业人员。民事活动遵循平等、自愿的原则，孙某1作为对其行为具有完全认知能力的民事主体，完全可以根据免责声明中的风险提示及对户外登山活动的认识作出判断，根据自身体质、经验和身体状况对活动的种类、线路、强度加以选择，并在活动过程中，依实际情况和个人感受采取退出或求助的防范措施。
绿野公司作为活动计划发布网站的经营者，虽然出庭证人表明该网站对户外运动的领队资格曾作出限定并鼓励用户发布出行计划，但郝某表示自其2005年注册以来绿野网站从未针对发帖人设定条件限制。此外，没有证据显示绿野公司与领队之间存在雇佣关系或直接从活动本身获取经济利益，它仅作为公共论坛的管理者。黄某、孙某要求绿野公司对网络用户组织的户外活动承担赔偿责任的诉讼请求，亦缺乏法律依据，本院不予支持。

4.一审定案结论
北京市海淀区人民法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，作出如下判决：
驳回黄某、孙某全部诉讼请求。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人诉称
本次活动是在重点防火区内，违反了相关规定；被上诉人未尽到救助义务，帮助孙某1保暖；被上诉人经验不足，修改路线增加了危险性，被上诉人主观上存在过错是导致“夏某”死亡的原因。原审法院以被上诉人未违反安全保障义务为由而驳回上诉人的诉讼请求，歪曲了上诉人的起诉理由。绿野公司放松管理，存在主观过错。要求二审法院改判被上诉人承担责任，赔偿40万元，或发回重审。

2.被上诉人辩称
被上诉人郝某辩称：活动本身不违法，从开始的告知、装备要求、人员审查以及行程安排，被上诉人尽到了告知义务，同时也尽可能履行救助义务，当时的条件下根本没有地方可以保暖。被上诉人对参加者无安全保障义务。被上诉人对于“夏某”的死亡没有过错，其死亡是意外并且是由自身及环境的因素造成的。请求维持原判。
被上诉人张某辩称：本案所涉及的是自助户外运动，各参加人员是平等互助的关系，相互间不能赋予安全保障义务；张某在此事件中没有过错，“夏某”的死亡是恶劣的自然环境导致。
被上诉人绿野公司辩称：绿野公司只是对网民发帖子内容的合法性进行审查，没有义务对其他内容进行审查，并且未获取利益，不应当承担责任。

（四）二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理查明的事实与一审一致。

（五）二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”自助式户外运动虽不属于经营活动，但仍属于司法解释规定的“其他社会活动”的一种，领队属于活动的组织者，仍应尽到合理限度范围内的安全保障义务。所谓的“合理限度范围”，要考虑该活动的性质、特点，参加者之间的相互关系。
自助式户外运动的组织者所应当尽到的安全保障义务较低，并且只应当承担过错责任。在对过错的认定上，也应当结合客观实际情况进行判断。因为在复杂的自然环境中，不能要求组织者的每一个决定都是正确的，只要不是明显的、重大的错误，就不应当要求其承担责任。对自然环境及一些活动事项的判断上只要不是违反常识，即应当被认为是户外运动本身的风险之一。
就本案实际情况而言，被上诉人郝某、张某是这次自助式户外运动的发起者，同时也是组织者。根据查明的事实，应当说郝某、张某在发起户外运动之初，尽到了应当注意的义务。
首先，郝某、张某也只是一个户外运动的爱好者，非专业人员，没有理由要求他们此时对风险的预见十分准确；其次，到目前为止，双方当事人均未能举出充分证据证明前后两条线路的难易差距；再次，更改线路亦经全体参加者同意，并非组织者个人行为。故对于上诉人以上主张，本院不予赞同。
在事发当晚孙某1出现虚脱症状后，郝某、张某等人对其采取了人工呼吸等救助措施，并报警求助。被上诉人采取的救助措施符合当时的客观环境及自身条件，不能认为是没有积极救助。
而孙某1本人作为具有完全民事行为能力的人，理应了解该类运动所具有的特殊自然风险，因此其完全可以依实际情况及自身的身体状况决定是否参加，并采取相应的有效防范措施。
综上，郝某、张某在本次自助式户外运动中，并未出现明显的重大错误，作为组织者对参与者尽到了相应的安全保障义务。孙某1所受损害的发生，原因在于自助式户外运动本身所具有的自然风险及其自身身体状况，郝某、张某对此并无过错，不应承担侵权损害赔偿责任。
绿野公司作为活动计划发布网站的经营者，并未从活动本身营利，亦未参与本次自助式户外运动的组织、实施，故其对该活动中所发生的损害不应承担法律责任。

（六）二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案历经一、二审，虽然判决结果相同但判决的理由却有不同。本案一审法院认定被告不承担责任的理由主要是：社会活动安全保障义务是特定场所的所有者、经营者、管理者对进入该场所的人具有的安全保障义务，其特点体现为对活动场所具有事实上的控制能力；本案中事发地点属对公众开放的自然风景区，郝某、张某显然均不具备对环境的控制能力和管理责任，因而不应承担责任。二审法院未采纳一审的理由，而是认为自助式户外运动的组织者应承担合理限度范围内的安全保障义务，至于何为“合理限度范围”，则应根据具体情况进行分析。郝、张二人在本次自助式户外运动中，并未出现明显的重大错误，作为组织者对参与者尽到了相应的安全保障义务，因而不应当承担责任。
由此可见一、二审法院的分歧点在于对安全保障义务的适用范围认识不同，继而对最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款产生不同理解。一审法院认为司法解释中规定的负有安全保障义务的主体限于对活动的场所具有实际控制能力的自然人、法人及其他组织，而二审法院认为司法解释中规定的“其他社会活动”可包括特定场所之外的社会活动，因而可以适用该条来判定本案的责任。
面对这种新类型的案件所涉及的法律问题，法官往往也颇感棘手，故也有进一步研究和思考的必要。
1.社会活动组织者安全注意义务之来源
社会活动组织者的安全注意义务来源于侵权法中的一般安全注意义务理论，是在一般注意义务理论基础上对侵权法“势力范围”的进一步扩张。
在英美法上，安全注意义务理论通过20世纪初的一系列案例得以建立。一般认为，在陌生人之间并无注意义务的存在，即在毫无关系的当事人之间，被告对于被害人原则上并无任何防止损害发生之义务，然而，当原告和被告之间存在某种特殊关系，或者被告是某种危险源的开启者时，则被告对原告负有注意义务。在英美侵权法上，注意义务来源于当事人之间的契约关系（如基于合同信赖关系而产生的通知、照顾、保护、协助等合同附随义务），或来源于法律的直接规定（如有关交通安全的法律等），或来源于在先的危险行为以及特定的职业活动等。如果行为人违反以保护他人人身利益或财产利益为目的的注意义务而造成损害时，就应承担损害赔偿责任。
在德国法的历史上，安全注意义务（有的译作交往安全义务）理论的形成归功于1902年和1903年的两个判例。后来德国的司法实践将安全注意义务从交通领域扩张到了其他许多领域，形成了一项原则，即：如果某人“创造”了一个危险的根源，也就是说，如果他使这一危险的根源产生并且延续，那么他就要根据情况为了保护他人而采取必要的安全措施。参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，100～103页，北京，法律出版社，2006。在德国，安全注意义务经历了由物的安全注意义务到人的安全注意义务再到社会活动中一般安全注意义务的发展过程，涉及一切私法交易甚至整个社会生活的安全。
最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释借鉴了国外的安全注意义务理论，在第六条中规定了经营者的安全保障义务与其他社会活动者的安全保障义务。该条“系以一般安全注意义务理论为基础，剥离出并着重强调那些尚未被法律法规等纳入规范范围的一般安全注意义务类型。将其命名为安全保障义务”最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，100页，北京，人民法院出版社，2004。。因此可见，该司法解释规定的安全保障义务是将经营者的安全保障义务作为对现有法律中安全注意义务类型（如产品责任、危险物责任、事故责任等）的补充，同时以“其他社会活动”作为一个兜底，并起到近似于一般安全注意义务的规范作用。
本案的两审判决之区别虽主要归于对司法解释之理解不同，但也可以折射出在司法实践中对安全注意义务适用范围之固有观念及更新。事实上，我国的司法实践也经历了从物的安全注意义务到人的安全注意义务再到社会活动中的安全注意义务的观念之转变，并逐步加强对人身、财产之保护。
2.社会活动之特点及组织者安全注意义务设置的法理依据
本处所指的社会活动包括体育赛事、文艺演出、集会或游行、结队旅游、结队户外探险等活动。此类活动具有以下特点：
（1）活动的临时性。通常只在一定的时间段内举行，活动持续时间不长。即使像户外探险、旅游等，也只是持续一天至十几天。本案中的徒步穿越活动计划只进行一天。
（2）参加人员的公众性。在这些活动中，一般参加人数众多，而且来自于不同的社会背景。因而需要组织者来进行有序的安排、管理。
（3）活动场所的开放性。除一些文艺演出、体育比赛在相对封闭的场馆内举行外，其他社会活动大多在一些开放性的场所进行。因而该类活动的组织管理具有一定难度。
（4）风险的多发性。正由于此类社会活动的临时性、公众性、开放性等特点，造成活动中容易产生各种风险。而且风险一旦产生，损害后果往往比较严重。
有关安全注意义务的法理依据在学界有多种说法，包括危险控制理论、获利理论、信赖关系理论、成本效益理论、企业社会责任理论等。笔者认为，与社会活动组织者安全注意义务联系最密切的是危险源开启理论、危险控制理论与信赖关系理论，以及利益与风险相一致理论。
（1）危险源开启理论。危险源的开启与维持者应当根据情况为了保护他人而采取必要的安全措施。社会活动的组织者因为其组织的活动而开启了一定的危险源，因而应当负有安全注意义务。
（2）危险控制理论。社会活动难免会有风险，但因为风险而不允许人们进行正常的集会、娱乐等活动则不现实。“在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制力。”[德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，下卷，焦美华译，269页，北京，法律出版社，2001。因此，谁最有能力预见风险、控制风险并采取有效措施防范风险，谁就应当承担相应的责任。显然在社会活动中，这一责任应当归于组织者。
（3）信赖关系理论。在社会活动中，组织者与参加者之间形成合理的信赖关系。参加者有理由认为，组织者应当在合理的范围内保护其人身、财产安全。如果组织者让参加者产生这样的合理信赖，则应负有相应的法律责任。
（4）利益与风险相一致理论。在一些社会活动中，组织者会获利，如商业性质的体育比赛、演出、为推广品牌而组织的驾车旅游等。在这种情况下，组织者承担的责任更近似于经营者承担的安全注意义务。
了解以上理论，有助于我们判断谁是社会活动的组织者。本案中，郝某、张某在网站上发布了户外穿行计划并召集队员，开启了危险源。他们有权决定参加人员，有权安排行程、路线，并要求队员服从管理和安排，因此是有能力对风险进行防范与控制的人。他们公布了自己的户外活动经验，并出面组织活动，使参加者对其经验与能力产生一定的信赖，在活动中，双方存在一定的信赖关系。因而，郝某、张某是组织者，其称自己为参加者的答辩意见是不成立的。
那么在本案中，绿野网站是不是组织者?笔者认为，绿野网站没有参与该次户外穿越活动的策划、实施，对活动当中的风险亦无法控制，且并未直接从活动中获利，因而不具有活动组织者的身份。但从另一方面来分析，该网站属于专门供户外运动爱好者进行交流的媒介，网友们通过该网站发布有关户外运动组队的消息，因而能否被称为是危险源的开启者?另外，如果绿野网站事先对发帖者的资格进行审查，是否能避免一些损害?两审法院在判决中均未对此作详细分析，可留待大家继续讨论。
3.组织者的安全注意义务之内容
关于经营者的安全注意义务与组织者的安全注意义务，这是从义务主体的不同进行的划分。社会活动组织者的安全注意义务既有物的安全注意义务内容，也有人的安全注意义务内容。前者如体育场馆的设施应符合安全之要求、组织者提供的户外运动的装备应合格、集会的场地应不存在不合理危险等；后者如马拉松比赛的组织者应将道路上的机动车与运动员隔离以避免运动员遭受损害，足球比赛的组织者应当制止一方球迷对另一方球迷的攻击等。
组织者的安全注意义务内容比较复杂，应当根据活动的具体情况进行分析。一般来讲，其义务内容包括：
（1）活动前对相关情况的说明及对风险的告知义务。组织者作为“危险源的开启者”，对活动的情况最了解，因而负有将相关情况及可能存在的风险告知参加者的义务，以便于相关人根据情况判断自己是否适合参加，决定参加与否，并采取相应的风险预防措施。此外，笔者认为在某些情况下，组织者还应当告知自身的资历、经验等，以便于参加者对风险作出准确判断。如果组织者告知情况不实，使参加者作出错误判断，发生损害，则应当承担责任。
（2）对参加者是否适合于参加活动作出评估的义务。在一般的社会活动中，不存在超出于日常生活的风险，因而对参加者无须作严格限制。但在举办体育比赛等具有一定风险性的活动时，组织者应当对参加者是否适合参加活动进行评估并作出合理的判断。当然，组织者审查到何种程度为宜也需考虑经济、效率等现实可行性。笔者认为，除了一些具有高度危险或需要专业技能的活动外，在大多数情况下，应当以参加者自己申报的情况作为组织者进行判断的依据，除非其申报的情况使组织者产生合理怀疑并有进一步审查核实之必要。本案中孙某1在报名时自述具有一定户外活动经验，作为组织者是无法实际进行核实的，只能是基于信赖关系相信其诚信地说明了情况。
（3）提供适合于举行活动的场地、设施及设备的义务。组织者在活动之前，应当选择适合于活动的场地、设备、设施，并对场地、设备、设施进行检查，排除不合理隐患。
（4）制定相关的安全制度、风险防范方案的义务。在大型的社会活动中，组织者对于安检、消防、人员疏散等应当制定相应的方案，以保证安全。
（5）活动中根据实际情况谨慎地进行判断并及时采取应对措施之义务。
（6）救助义务。对于活动过程中出现的人员疾病、伤害等情况，组织者应进行及时、有效的救助。本案中郝某、张某采取了一系列救助措施，并报警求助，已采取其能力范围内之措施，应认定为已尽到救助义务。
4.如何认定组织者责任
在确定组织者责任时，是否已履行以上义务是重要的参照标准。正如一些学者所说的：导致损害赔偿责任的，并不是行为人的主观过错，而是行为人对客观行为标准的偏离或注意义务的违反，即，过错的判断不是考察行为人对损害结果可预见性的心理状态，而是主要应当考量行为人是否达到了法律法规、操作规程等的要求以及一个诚信善意之人在当时条件下所作出的合理反应。参见张新宝：《侵权责任法原理》，72页，北京，中国人民大学出版社，2005。
当然，归责原则问题是不能不提的。一般认为，社会活动组织者承担的是过错责任，这是基于平衡利益与分配社会正义之考虑。现代社会中社会活动频繁，如果对活动组织者课以过严的责任，使其时常面对巨额的损害赔偿，势必极大地增加社会活动的成本，进而不当地限制人们的活动自由。笔者倾向于认为在认定违反物的安全注意义务时，适用较为严格的过错责任，而在认定违反人的安全注意义务时，适用一般的过错责任。同时，在确定责任时还应从以下几个角度进行考量：
（1）社会活动组织者安全注意义务之范围。
组织者安全注意义务所保护的人的范围是：社会活动的参加者以及直接受活动影响的人。在公众集会活动中，组织者不仅要注意集会者的安全，而且对于受集会所吸引的旁观的路人同样要尽到一定的安全注意义务。
在时间范围上，组织者安全注意义务不仅存在于从活动正式开始到结束，而且包括对活动前已聚集人群秩序的维护及活动结束后人员的疏散时间。
在空间范围上，组织者的安全注意义务也不仅仅限定于活动场所内。如大型文艺演出，组织者需对周边道路是否适合于大量观众在短时间内进出进行考察并采取适当对策，如果任由人员拥挤造成损害，虽然损害发生在演出场地之外，组织者仍应当承担责任。
在许多社会活动中，活动场所并非一个封闭的空间，因此更有必要对组织者注意义务的空间范围予以扩大理解。本案中一审法院认为安全保障义务的责任人应对活动的场所具有实施上的控制能力，属于对空间范围解释过于狭窄，没有看到户外运动这类社会活动的特殊性。
（2）免责条款与自冒风险。
在许多社会活动中，尤其是体育类活动中，组织者习惯以免责条款来降低自己的责任。在本案中，组织者在出行计划中声明“领队组除接受大家监督、有责任控制费用和公开账目外，不对任何由户外运动本身具有的风险以及往返路途中发生的危险所产生的后果负责。凡参加者均视为具有完全民事行为能力人。如在活动中发生人身损害后果，赔偿责任领队组不承担。”即属于这样的免责条款。在北京2008年奥运会的门票背面及奥运会官方票务网站上以及奥运会场馆售票亭，这样的免责条款也出现在“持票须知”里，其中第4.1条规定：“在场馆内，您需要尽量注意您自身及跟随您的孩子的安全，遵守在场馆内或场馆附近公布的警示和行为规范，北京奥组委对由于您轻率或疏忽行为造成的后果不承担任何责任。”第4.5条规定：“在法律许可的范围内，对于您因为去观看奥运会而可能遭受的无论由于何种原因造成的任何损害、损失、责任或伤害，您在此不可撤销地豁免北京奥组委、国际奥委会、中国奥委会就此承担的任何责任。”
以上免责条款的效力如何?在考虑组织者责任时，以上条款究竟能起到多大作用?
关于免责条款的效力，我国《合同法》第五十三条有相关规定，而且其中规定不得免除人身伤害责任。应当看到，合同法本条保护的是交易相对人的安全，在正常的交易活动中，一般不应存在超出于正常人预见的不合理风险，因而法律规定不得免除人身伤害责任。而在社会活动中，尤其是在体育比赛等活动中，存在较多风险，因而应当允许组织者在合理范围内免除责任，从而控制活动成本，促进社会公共事业之进步。同时，在考虑免责条款的效力时，自冒风险在其中的作用不得不被考虑进去。笔者认为，组织者得以免除责任之损害包括：
1）社会活动本身的风险所带来的损害。但此种风险必须是参加者明知的风险，所谓明知，包括参加者根据活动的性质当然能够得知，即所谓的“默示的风险”，或组织者以一定的方式明白告知的风险。该种风险为组织者不能预见或较难预见，且以组织者的能力难以预防。
2）受害人自身之疏忽大意造成的损害。例如在户外探险中由于疏忽大意而掉下悬崖。但须注意适用此条的前提是组织者没有过错。如果组织者也同时存在过错，则应适用比较过错原则，根据双方过错之大小决定责任之分担。
3）组织者的轻微过错造成的轻微损失。如果是这种情况，那么适用免责条款并不会对相对方造成不公平之结果，因而应当允许。但如果虽然过错轻微，造成的损失却很大，则仍不能适用此条。
由此可见，对组织者免除责任的条款并不能当然认定无效，但其适用受到严格限制，实际上在大多数时候，所谓“风险自负”的约定已失去意义。
（3）权衡公式。
在权衡受害人与侵权人之间的利益时，总是有一些公式（或称信条）被司法者所采纳，从而在纷繁复杂的社会法律现象中总结出一定的规律，以追求司法的一致性。在确定组织者责任时，以下公式无疑发挥了一定作用：
1）经营性活动中的组织者责任重于非经营性的活动的组织者。此点毋庸多述，但需要指出的是，有时对是否属于经营性质不是很容易判断，并非只要付费即属于经营性质。这需要根据具体情况作判断。
2）组织者控制、决定的事项越多，则承担的责任越重。在作衡量时，组织者与参加者之间的关系起到一定作用。替他人作决定者应对他人之相关利益负责。本案中，郝某、张某在决定变更路线时征询了队员的意见，获得同意后方实施，因而他们在活动中的控制力并不强，不应承担过重的责任。
3）具有专业知识的组织者的责任重于非专业的组织者。如果组织者是具有专业知识的，则要求其对风险的预见、防范及采取的救助措施都符合专业的水准。而对非专业的组织者，则不能作此要求。郝某、张某并非专业的户外探险人员，对此参加者均明知，因而不能要求他们对风险的判断十分准确，也不能要求他们采取的救助措施十分专业。
然而在侵权法庞杂的规则当中，确实常常需要根据案件的具体情况来作权衡。从更广泛、更深远的社会效应来讲，本案的判决结果是比较合理、合法的。对所有将要踏上旅途的朋友而言，在憧憬旅游的愉悦之前还应当想好，自己应做哪些精神和物质上的准备。
（北京市第一中级人民法院　张弓　白然娜）