（一）首部

1.判决书字号：福建省泉州市中级人民法院（2008）泉民初字第258号民事判决书。

2.案由：虚假宣传纠纷。

3.诉讼双方
原告：厦门最佳拍档广告策划有限公司，住所地：厦门市思明禾祥西路8之16号656单元。
法定代表人：李某（又名李某1），总经理。
委托代理人：涂宗全，福建厦门联合信实律师事务所泉州分所律师。
委托代理人：徐燕，福建厦门联合信实律师事务所泉州分所实习律师。
被告：泉州聚艺堂广告有限公司，住所地：泉州市丰泽街中国银行20楼。
法定代表人：王某，董事长。
委托代理人：王培伟，福建汇德律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省泉州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王佳华；审判员：林玮珊；代理审判员：陈铜坚。

6.审结时间：2008年12月5日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称
我公司法定代表人兼设计师李某以公司的名义设计吉祥物“同同”参评中华人民共和国第六届农民运动会吉祥物征集活动，并最终脱颖而出，被选为“终选作品”。被告泉州聚艺堂广告有限公司（以下简称聚艺堂公司）在“同同”被确定为终选作品后即在其申请的网页“泉州旅游网”（网址：http：//www.qzlv.com）上发布广告“祝贺聚艺堂培养的设计师设计的吉祥物同同人选第六届农运会”。同时，聚艺堂公司还以此对外招揽业务，谎称原告是其下属的设计师。被告对外宣称原告的法定代表人李某是其培养出来的设计师及下属的设计师，并在网上发布不实消息，已严重违反了《中华人民共和国广告法》关于“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”的禁止性规定；同时，被告的虚假行为，也违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的禁止性规定，构成对原告的不正当竞争。故诉至法院，请求判令被告：（1）立即停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并赔偿因其不正当竞争行为给原告造成的损失人民币10万元；（2）由被告承担本案的全部诉讼费用。

2.被告辩称
聚艺堂公司为李某1提供了工作机会，创造了工作条件和学习环境，通过工作锻炼，李某1实现了从学子到广告人的职业化转变。同时，聚艺堂公司提供高层次的工作和学习平台，开拓了李某1的视野，为其创造了学习机会，激发了其创作灵感。聚艺堂公司还对李某1进行了系统化的专业技能培训，使其对广告业、营销、策划等等专业领域具有理论上的认识，并在学习中认识到自己的缺陷和不足，激发了其自我学习和改造的欲望。因而，李某1确实是聚艺堂公司培养的设计师。《股份合作合同》的有效期从2005年6月起至2011年6月，李某1或原告未提供任何证据证明合同约定的李某1解除合同的条件已成就。且本案没有任何一方当事人通知另一方当事人解除合同。而我公司与李某1在财务上存在的纠纷是本案之外的另一个纠纷，并不影响合同的效力。因此，《股份合作合同》仍然具有法律效力，李某1确实是我公司下属的设计师。据此，在实体上法院应驳回原告的诉讼请求。而原告起诉我公司实施虚假广告及不正当竞争行为缺乏法律和事实依据。本案的实质是一个名誉权纠纷案件而非不正当竞争案件，程序上法院应驳回原告的起诉。

（三）事实和证据
福建省泉州市中级人民法院经公开审理查明：被告聚艺堂公司是一家经营设计、制作、代理和发布国内广告业务的广告公司，2003年4月30日核准设立，注册资本100万元。原告厦门最佳拍档广告策划有限公司（以下简称最佳拍档公司）法定代表人李某于2001年被告公司筹办期间即进入该公司，公司对其进行系统培训，为其提供高层次学习和实践机会，如参与香港斯舒郎、山东邓亚萍公司等的广告方案设计、2001年厦门广告节和2002年上海中国体育用品博览会等。2003年李某离开该公司自行创办最佳拍档广告设计工作室，至2006年8月15日才在厦门核准开办原告公司，注册资本20万元，同样经营广告设计、制作、代理和发布业务。
2005年6月6日，聚艺堂公司与李某签订一份《聚艺堂公司智力合伙人股份合作合同》，约定李某以公司的“智力投资人”身份进入聚艺堂公司工作，享受20%的股份，在预期的合作六年内享受公司的一切高级管理层待遇，分享公司收益，不得与聚艺堂公司之外的任何同行业赢利组织、公司、同业企业、个人工作室等从事与聚艺堂公司业务相关的广告商业活动，不得私自承接广告业务和客户资源等条款。
2006年11月13日，第六届全国农运会泉州市筹备工作领导小组向社会各界公开征集吉祥物设计方案。李某以最佳拍档公司的名义将其设计的吉祥物“同同”参评该活动，并最终被确定为农运会吉祥物“终选作品”。2007年12月6日，聚艺堂公司在其网页“泉州旅游网”（网址：http：//www.qzlv.com）上发布“热烈祝贺聚艺堂培养的设计师设计的吉祥物同同入选第六届全国农运会吉祥物！”的内容。原告认为被告发布的内容不实，构成不正当竞争，遂提起诉讼。
上述事实有下列证据证明：
原告为支持其主张，提交证据如下：
1.营业执照，证明原告的主体资格、法定代表人及经营范围等情况。
2.企业登记基本情况表，证明被告的主体资格、法定代表人及经营范围等情况。
3.单位信息查询，证明被告的机构代码。
4.第六届全国农运会吉祥物征集启事（报纸及网页信息），证明本届农运会的规模大、级别高及吉祥物公开征集的范围面广，原告设计师设计的吉祥物入选对原告而言意义重大而深远。
5.身份证复印件及相关证明，证明设计师的身份。
6.部分画稿、函件、吉祥物形象策略方案和吉祥物形象手册，证明吉祥物“同同”作品的形成过程及以原告的名义参与征集的情况。
7.获奖证书，证明原告的设计师设计的作品“同同”被选为第六届农运会吉祥物“终选作品”。
8.网页打印资料，证明原告设计师设计的作品经各网站广泛宣传，已经具有相当高的知名度。
9.海峡导报、东南早报，证明原告设计师设计的作品经报纸广泛宣传，已经具有相当高的知名度。
10.录音材料及录音光盘，证明被告对外谎称农运会吉祥物是其下属的设计师设计的，构成对原告的不正当竞争。
11.公证书，证明被告在其备案的网页上作虚假陈述，称吉祥物“同同”系其培养的设计师设计，构成不正当竞争。
12.公证书，证明发表虚假广告，作虚假宣传的网页系被告申请的网页。
13.聚艺堂公司智力合伙人股份合作合同，证明2005年6月6日，李某1（李某）与被告签订该合同，合同约定：（1）李某1是以“合伙人”的身份与被告进行“合作”，2006年工商年检时，被告应将李某1进行变更登记，作为公司登记股东；（2）公司的财务登记要求和分红要求；（3）李某1解除合同的情形；（4）合同约定的其他事项。
14.律师函及挂号信函收件，证明被告严重违约，李某1的合同目的无法达到，且符合《合同法》规定的解除合同的条件，《聚艺堂公司智力合伙人股份合作合同》早已终止。
被告聚艺堂公司为支持其主张，提交证据如下：
1.工作资料、笔记本、图片和照片，证明李某1是被告公司培养的设计师。
2.传真底稿和合伙人股份合作合同，证明李某1是被告公司下属的设计师。
3.被告公司画册（节选），证明被告公司的实力：（1）李某1从中得到锻炼；（2）被告完全没必要利用原告或李某1招揽业务。
4.项目协议书、预售凭证，证明被告经调查发现李某1从事违法经营行为。
5.照片，证明李某1隐瞒被告开设没有合法经营场所的公司。

（四）判案理由
福建省泉州市中级人民法院经审理认为，本案的争议焦点有三：（1）农运会吉祥物“同同”的设计者李某1（李某）是否为聚艺堂公司所培养的设计师；（2）李某1是否为聚艺堂公司下属的设计师；（3）被告聚艺堂公司是否实施了虚假宣传行为，并对原告最佳拍档公司构成不正当竞争，应否承担相应的法律责任。
第一，农运会吉祥物“同同”的设计者李某1是否为聚艺堂公司所培养的设计师。
所谓培养，是指按照一定的目的长期地教育和培训。培养的方法包括培训、分配任务、辅导和体验。李某1自2001年进入至2003年离开聚艺堂公司期间，被告为其提供了许多实践和学习的机会，并对其进行过专业领域的知识及技能培训，使其得到了锻炼、提高了技能、开阔了视野、积累了经验。李某1的作品入选农运会，固然有其个人的努力及天分，但聚艺堂公司曾对其的塑造也是不可否定的。故对原告提出的李某1不是被告所培养的设计师的主张不予支持。
第二，李某1是否为聚艺堂公司下属的设计师。
2005年6月6日，李某1与被告签订《聚艺堂公司智力合伙人股份合作合同》，合同有效期为6年。庭审中，双方当事人以及李某1本人对该合同依然有效不持异议。根据该合同的约定，李某1以公司的“智力投资人”身份进入聚艺堂公司工作，享受20%的股份，在预期的合作6年内享受公司的一切高级管理层待遇，分享公司收益。因此，聚艺堂公司称李某1为其下属设计师亦无不当。至于李某1主张聚艺堂公司与其存在财务纠纷，属该合同履行中产生的问题，可另行处理。由于李某1开办了最佳拍档公司，与被告聚艺堂公司均以提供广告设计、制作等文化服务为主要业务，二者之间存在市场竞争关系，应适用我国反不正当竞争法的规定，被告主张本案的实质是一个名誉权纠纷，本院不予采纳。
第三，被告聚艺堂公司是否实施了虚假宣传行为，并对原告最佳拍档公司构成不正当竞争，应否承担相应的法律责任。
我国《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第二款进一步明确：“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。”因此构成虚假宣传通常应该具备两个条件，即：（1）宣传内容具有虚假性；（2）该虚假宣传容易引人误解。本案中，被告在“泉州旅游网”上发布的内容并不具有虚假性。且在庭审时被告已将该内容删除，并未造成不良或过大的影响。原告也未能举证其因该网页上发布的内容受到任何损失或者被告因此而获利。据此，对于原告提出的被告实施了虚假宣传行为，构成对原告的不正当竞争的主张不予支持。

（五）定案结论
福建省泉州市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款之规定，作出如下判决：
驳回原告最佳拍档公司的诉讼请求。

（六）解说
1.本案是一起名誉权纠纷还是不正当竞争纠纷
名誉权是指公民和法人就其自身属性和价值所获得的社会评价，享有的保护和维护的人格权。名誉权纠纷是一种常见的评价型人格权纠纷。在审判实践中，侵害名誉权引起的纠纷主要有：诽谤、侮辱、新闻报道失实、文学作品使用素材不当、无证据而错告或诬告及因过失致人名誉权损害。虚假宣传纠纷是指因经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传而发生的不正当竞争民事争议，与仿冒纠纷共同构成不正当竞争的两大类主要纠纷。那么，何种主体有权提起虚假宣传不正当竞争诉讼呢?我国反不正当竞争法是保护经营者和消费者合法权益，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保障社会主义市场经济健康发展的法律。根据我国《反不正当竞争法》第九条的规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。其约束的主要对象是经营者，即在市场上为商业目的、从事商业性活动的一切主体，包括商品的生产、销售者以及服务提供者等。有的观点认为，同行业经营者对于他人的虚假宣传不正当竞争行为均有权提起诉讼。笔者认为，对此应视情况具体分析。对于对宣传者自身的产品或服务引起误解的虚假广告宣传行为，若未直接针对某同行业竞争者，原则上同业竞争者都有权提起诉讼；但在涉及使用他人照片对自己企业进行宣传的案例中，由于直接使用了其他经营者产品或服务的照片，在该类案件中提起不正当竞争诉讼的主体具有相对确定性；而在对他人产品或服务产生误解的案件中，由于该行为明确指向某同业竞争者，因此通常由该竞争者提起相关诉讼。
在审理本案过程中，被告曾经提出本案的实质是一个名誉权纠纷，利害关系人是聚艺堂公司和李某1，争点在于聚艺堂公司称李某1是公司培养的和下属的设计师是否具备正当性。不管聚艺堂公司的行为是否具备正当性，都和原告最佳拍档公司没有法律上的直接利害关系，也不是一个经营性竞争行为，不属于《反不正当竞争法》规制的对象。有没有法律上的直接利害关系是确定诉讼主体的关键。法院认为，李某1是以最佳拍档公司的名义将其设计的吉祥物“同同”参加农运会评选活动，而且李某1本人开办的最佳拍档公司，与被告聚艺堂公司均以提供广告设计、制作等文化服务为主要业务，二者之间存在市场竞争关系，应适用我国反不正当竞争法的规定。再者，从民事诉权角度考虑，原告选择不正当竞争纠纷的类型提起诉讼，以此种方式保护其民事权益应予准许。
2.虚假宣传行为的认定标准
虚假宣传行为是一种危害后果严重的典型的不正当竞争行为，在市场交易中，经营者提供的信息是消费者据以作出购买选择的基本依据。如果经营者凭借不实信息获得交易机会，其他诚实经营者就会因此而丧失客户。从整个经济环境来看，虚假宣传减弱了市场透明度，会对整体经济福利造成损害。由于“真实”被认为是诚实商业行为的一项主要原则，禁止欺骗也就成为公平竞争的应有之义。这正是反不正当竞争法普遍禁止误导行为的原因所在。《保护工业产权巴黎公约》在20世纪初就将对他人企业、商品或工业活动造成混淆，以及在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法等确定为不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》第九条也作出类似规定要认定虚假宣传行为是否引人误解，是否构成不正当竞争，应当首先明确判断虚假宣传行为的标准。自20世纪30年代以来，美国法院曾采用“愚人标准”来判断，即如果一位不善思考、低于正常判断能力的人都不会被某宣传信息所欺骗，则该信息就不属于虚假宣传。“愚人标准”充分保护了消费者利益，但对经营者要求过苛，因而受到广泛批评。1983年美国联邦贸易委员会发表声明改变了传统的“愚人标准”，只有在普通消费者在合情合理的情况下对宣传内容产生误解，该广告才能被认定为虚假广告。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条进一步明确：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”可见，构成虚假宣传通常应该具备两个条件，即：（1）宣传内容具有虚假性；（2）该虚假宣传容易引人误解。本案中聚艺堂公司在其网页“泉州旅游网”（网址：http：//www.qzlv.com）上发布“热烈祝贺聚艺堂培养的设计师设计的吉祥物同同入选第六届全国农运会吉祥物！”的内容。表面上看聚艺堂公司打了个“擦边球”，但根据本案查明的事实，该设计师与聚艺堂公司不仅存在培养关系，而且直到诉讼期间双方的智力合伙人股份合作合同关系尚未解除。审理中经法院调解，聚艺堂公司认识到自己的行为可能引起公众的误解，应当吸取教训。李某1也认识到聚艺堂公司曾为其提供了许多实践和学习的机会，并对其进行过专业领域的知识及技能培训，使其得到了锻炼、提高了技能、开阔了视野、积累了经验。作品入选农运会，固然有个人的努力及天分，但在聚艺堂公司得到的锻炼也是不可否定的。况且诉讼中被告已将该内容删除，并未造成不良或过大的影响。原告也未能举证证明其因该网页上发布的内容受到经济损失或者被告因此而获利，故宣判后双方均未上诉。
（福建省泉州市中级人民法院　林玮珊）