1.判决书字号
一审判决书：江苏省南通市崇川区人民法院（2007）崇民一少初字第100号民事判决书。
二审判决书：江苏省南通市中级人民法院（2008）通中民一终字第0472号民事判决书。

2.案由：抚养关系纠纷。

3.诉讼双方
原告（反诉被告、上诉人）：须某（M），男，日本人，中国四川东誉食品有限公司经理，住日本长野县须坂市，暂住中国四川省成都市双流县。
委托代理人（一审、二审）：沈开付，江苏苏州公大律师事务所律师。
被告（反诉原告、被上诉人）：严某，女，中国人，汉族，三菱丽阳高分子材料（南通）有限公司职员，住中国江苏省南通市。
委托代理人（一审）：袁中平，江苏平帆律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南通市崇川区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：钱培清；代理审判员：顾婷婷；人民陪审员：韩进冲。
二审法院：江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴文彬；代理审判员：王建勋、陈珑珑。

6.审结时间
一审审结时间：2008年2月25日。
二审审结时间：2008年6月4日。

1.原告辩称
双方于2003年6月登记结婚，2005年8月12日生育一子须某1。后双方因感情不和，于2006年8月17日协议离婚。离婚协议约定须某1由原告抚养成人，原告自愿承担儿子的所有抚养费用；协议还对被告探视权的行使及原告如何协助作了明确约定。该协议经公证处公证。此后，原告遂将儿子带回日本生活。2007年9月30日，原告家人将须某1带至中国给被告探视，被告保证2007年10月2日12点前将小孩送交原告。但被告置离婚协议的约定与保证书不顾，擅自将小孩滞留家中，严重侵犯了原告的抚养权。请求法院判决须某1的抚养权归原告，驳回被告的反诉请求。

2.被告辩称
对方当事人所述不实。原、被告离婚后，儿子没有随其父共同生活，而是由儿子的祖母照看，既远离了母亲，也远离了父亲。关于2007年9月30日机场纠纷，是因反诉原告迎接儿子遭到反诉被告家人的百般阻挠，惊动了机场公安民警，在公安民警的调解下，反诉原告被迫写下保证书，才得以接回儿子。反诉请求法院判决儿子须某1由反诉原告抚养，反诉被告每月支付抚养费3300元，并承担儿子医疗费、教育费的一半；反诉被告只能在中国南通市探望儿子，且探望时应有反诉原告或反诉原告的家人在场。反诉理由有：（1）《离婚协议书》第二条约定了男方的儿子抚养权自动失效的条件，该条件已经因男方的违约而成就，依约定儿子的抚养权自动归女方。（2）反诉被告工作繁忙，无暇照顾儿子，理应由反诉原告照顾，不应由年迈的老人照顾孩子。（3）反诉原告具有抚养儿子的能力和条件。（4）反诉被告长期在中国工作，探视儿子也很便利。

1.二审诉辩主张
上诉人须某诉称：（1）我与严某离婚时，严某就已知我在成都工作，小孩暂居日本，故我与小孩分居两地并不是离婚后出现的不利于小孩健康成长的新情况。严某与我在离婚时口头约定小孩上幼儿园前在日本生活，上幼儿园时再到成都生活。一审法院以此为由判决小孩抚养权应变更给严某显然违背“私法领域内当事人意思自治”的基本法律原则，属认定事实错误。关于变更抚养权的第二点理由即佝偻症，小孩在日本生活时健康、活泼，我已提交照片作为证据。一审开庭时，严某未将小孩带到法庭作为证据出示。佝偻症是婴儿时期常见的一种全身性疾病，医生建议服用维生素D和钙片就能有效治愈。严某于2007年9月30日在上海机场公安机关的调解下，自愿出具“保证书”，在2007年10月2日中午12时将小孩送至苏州指定地点，也可由我到南通接回，其作出的该民事法律行为究竟有无法律效力，一审法院并未涉及。我在一审庭审中提交了关于我的经济状况、住房状况、职业特点、身体健康状况、思想品行、受教育情况等多项证据，证明我完全有条件、有能力承担对小孩的抚养义务。（2）最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定，对子女抚养问题，应从有利于子女身心健康，保障子女合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。第二条规定：父母双方协议两周岁以下子女随父生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。本案中严某未举出我有对小孩健康成长存在不利影响的证据。另，第四条规定：父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。本案中小孩在离婚后一直随我的母亲生活，已培养出深厚感情。严某只证明其有抚养条件和抚养能力，但未举证有可以变更抚养权的事实证据。一审判决一方面剥夺我的抚养权，另一方面又判决我承担巨额的抚养费用，完全违背当事人当初的“意思自治”。请求二审法院撤销原判，改判支持我的诉讼请求或发回重审。
被上诉人严某辩称：（1）变更抚养关系是须某1当前健康状况的需要。一审中我递交了南通大学附属医院于2007年11月1日出具的门诊病历，载明须某1患佝偻症，并走路呈内八字、漏胸，说明须某1健康状况不佳，需较长时间的治疗。须某长期在四川工作，无法给孩子很好的、直接的护理。且须某1尚年幼，由母亲护理是最优方案。（2）父、母任何一方有直接抚养教育条件与能力的，应当由其父或母一方直接抚养教育，这是法律的要求。我国《婚姻法》规定由祖父母、外祖父母抚养孙子女或外孙子女的情形仅是父母已经死亡或者父母无力抚养。须某将孩子送至日本生活使孩子远离父母，不利于孩子的权益，亦不符合我国法律的精神。（3）须某客观上剥夺我的探视权，使孩子长期失去母爱，影响孩子身心健康，其行为与法相悖，变更抚养关系是不言而喻的。（4）我于2007年9月30日在上海浦东机场出具的保证书系违背真实意愿被迫所写，不具有拘束力。（5）我有条件和能力抚育孩子，我在外企工作，且曾取得日语最高能力资格，故可以保证孩子的健康成长。

2.二审事实和证据
江苏省南通市中级人民法院经审理查明：一审法院查明事实属实，二审法院予以确认。

3.二审判案理由
江苏省南通市中级人民法院经审理认为：父母离婚必然导致双方不再履行同居义务，对未成年子女而言，其随父或母生活均会使原先正常的父母子女关系随之改变，根据我国婚姻法的规定，我国对离婚后子女的监护采取的系单独监护的原则，即子女随父母一方共同生活，另一方虽仍有对子女抚养教育的义务，但不与子女共同生活，仅对子女享有探视权。单独监护时如何确定亲权监护人，最主要的是应考虑到子女最大利益原则。本案中，须某与严某离婚后，双方约定须某1随须某共同生活。此后，须某因工作原因将须某1送至日本随须某的母亲共同生活。父母系抚养教育未成年子女的权利人和义务人，祖父母并不能替代父母履行抚养教育义务，须某虽在中国工作但不能认为其不具备与须某1共同生活的条件，而须某却未能充分尽到抚养教育的义务。抚养并不仅指父母从物质上养育子女，更反映在生活上给予精心的照料和力所能及的帮助。教育则是指父母在思想、品德等方面对子女的全面培养，帮助子女树立正确的人生观，培养良好的品德。须某与须某1长期不在一起共同生活，须某自然无法在生活上给予孩子很好的照顾，亦无法在思想品德方面对孩子进行培养。从严某所提交的须某1的病历看，孩子患有佝偻症，须某认为此病系婴幼儿期的常见病，此病系因缺少钙元素而形成，如能对孩子的饮食起居稍加注意完全可防止此病的发生，这从另一方面也反映须某1在日本的生活未得到很好的照顾。根据婚姻法的规定，对子女的抚养、保护和教育的权利义务始终在父母，祖孙间产生抚养关系须同时具备以下三个条件：（1）父母双方已死亡；或一方死亡，另一方确无抚养能力；或父母均无抚养能力。（2）孙子女未成年，需要抚养。（3）祖父母、外祖父母有负担能力。而本案中须某与严某均有抚养能力，故将须某1交由其祖母抚养不符合法律规定。
须某1尚未满3周岁，十分年幼，其长期远离父母，祖母这种帮忙性质的抚养并不能替代须某给予须某1父爱，更不能替代母爱。须某1被送至日本后，严某就未能对须某1进行过探视，严某与须某的家人在上海浦东机场更为探视须某1而发生争执。这种缺乏父爱与母爱的生活对于孩子的健康成长是极为不利的。严某作为一名外企职员，有稳定的较高收入，且接受过良好的教育，其有能力也愿意与须某1共同生活在一起。须某1随严某共同生活，至少能使其在父母离婚后还可享受到完整的母爱，故一审法院判决须某1随其母严某共同生活并无不当。
须某1跟随严某共同生活，须某作为父亲仍应承担儿子必要的抚育费，一审法院根据须某的收入及须某1的实际需要确定抚育费为每月2200元，此费用不仅仅是生活费，还包括了教育费用和医疗费用，故须某以江苏省城镇居民的平均消费水平为802元/月为由，而认为该抚育费数额过高的理由不能采信。

4.二审定案结论
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人须某负担。