（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市第一中级人民法院（2008）沪一中民一（民）初字第7号民事判决书。
二审判决书：上海市高级人民法院（2008）沪高民一（民）终字第76号民事判决书。

2.案由：法定继承纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：邝某，男，汉族，住所地：上海市，现住上海市徐汇区。
原告（上诉人）：邝某1（K），男，加拿大国籍，住所地：加拿大不列颠哥伦比亚省温哥华市。
被告（被上诉人）：朱某，女，汉族，住所地：上海市，现住上海市。

4.审级：二审。

5.审判组织
一审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：华双根；代理审判员：蒋克勤、王茜。
二审法院：上海市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王蓓华；代理审判员：孟艳、李烨。

6.审结时间
一审审结时间：2008年7月16日。
二审审结时间：2008年12月12日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
两原告系兄弟关系。两原告之父、当时86岁高龄的邝某2于1988年12月26日，与年仅23岁的家中保姆朱某结婚。1992年8月2日凌晨，邝某2突然去世。属于邝某2名下的位于本市徐汇区XX路907号房屋一栋及现金若干，一直没有析产分割。上述房屋系邝某2生前将原产权房出售后，将其中一部分售房款有偿置换所得。邝某2去世后，XX路907号房屋一直由被告控制。自1996年起，被告将该房屋出租，至今租金至少有人民币200万元，均由被告掌控。2007年11月22日邝某去徐汇区房产交易中心查询房产信息，该房屋权利人为“邝某3”。但是2008年1月11日再次去查询时，发现该房产已经被朱某违法过户到其个人名下。但是过户的房屋面积、楼层均与原房屋信息和实际房屋状况不符，两原告遂诉至法院。起诉后，原告向法院申请调查令查询XX路907号房屋过户材料。原告代理人持调查令看到了遗嘱原件，发现书写该遗嘱所用纸张为很薄且透明的描摹纸张。两原告认为该遗嘱上被继承人的签名是被告描摹的，故该遗嘱是被告为了侵占被继承人的财产而伪造的。两原告又查阅了司法鉴定研究所（94）司鉴所刑字第44号案卷，经原告辨认，被告提供的用于鉴定的签名样本不是被继承人邝某2亲笔所写，系被告伪造。另，两原告还认为上海市华夏律师事务所（以下简称华夏所）律师的见证过程也违反了《上海市律师国内见证工作暂行规定》（以下简称暂行规定），且被继承人死亡时，诉争房屋已经被拆除，故遗嘱也应当是无效的。此外，原告还认为被告有虐待被继承人的行为。综上所述，两原告要求法院判令：（1）剥夺被告的继承权；（2）由两原告继承邝某2相应的遗产。

2.被告辩称
其不同意原告的诉讼请求。两原告在17年前就已经知道被继承人邝某2留有遗嘱，且被告早在1995年就办理了本案所涉房屋的过户手续。原告现在才起诉已经超过了诉讼时效。关于遗嘱的真伪问题，已经在1994年进行过鉴定，鉴定结论证实遗嘱上的签字是邝某2本人的。至于原告所称的虐待问题，没有事实依据。因此，请求法院驳回原告的诉请。

（三）一审事实和证据
上海市第一中级人民法院经公开审理查明：被继承人邝某2（曾用名邝某3）与前妻宋某于1940年结婚，婚后育有两子，即两原告。邝某2与宋某于新中国成立前共同出资购地在上海市XX路252号建造花园小洋房一幢。1976年宋某去世，未留有遗嘱。1988年12月26日，邝某2与本案被告朱某登记结婚。邝某2于1989年5月向上海市中级人民法院提起继承诉讼，要求分割宋某的遗产并与两儿子分清所得。诉讼中，父子三人一致同意将永福路房屋出售，得房款59万美元，邝某1、邝某各得10万美元，邝某2得39万美元。后邝某2向上海市中级人民法院提交撤诉申请，经上海市中级人民法院裁定准予撤诉。邝某2用出售永福路房屋后其所得的部分钱款购置了上海市XX路907号房屋。1992年8月2日，邝某2因病去世，大殓后律师宣布了邝某2留有的遗嘱，称将属于其名下的动产、不动产悉数赠与朱某，他人无权主张任何权利。1992年11月，邝某1、邝某向上海市徐汇区人民法院提起诉讼，认为出售永福路房屋所得每人10万美元系邝某2对他们的赠与，故要求继承母亲宋某的遗产。上海市徐汇区人民法院审理后认为宋某的遗产已经继承分割完毕，故驳回了邝某1、邝某的诉讼请求。邝某1、邝某不服，向上海市中级人民法院提起上诉，在上诉案件审理过程中，邝某1、邝某向法院提出申请，要求鉴定邝某2遗嘱上签字的真实性。上海市中级人民法院遂于1994年4月25日委托司法部司法鉴定科学技术研究所对该签名进行鉴定。司法部司法鉴定科学技术研究所于1994年5月20日出具鉴定书，结论为“所送上海市华夏律师事务所遗嘱见证书一份（91沪华律见字第2号）中立遗嘱人‘邝某2’署名笔迹是邝某2亲笔书写。”上海市中级人民法院经审理后驳回了邝某1、邝某的上诉，维持原判。但鉴定书的内容未体现在判决书中。
被继承人邝某2购置上海市XX路907号房屋后即将原房屋拆除，直至其去世后，朱某用邝某2遗留的部分动产重新建造了上海市XX路907号房屋。1995年9月25日，朱某申请办理了该房的产权转移变更登记手续。同年11月4日，上海市徐汇区房产管理局填发了沪房徐字第6XXX2号房屋所有权证，该所有权证明确上海市XX路907号房屋的所有权人为朱某。
两原告在得知其父亲留有遗嘱后，经常查阅上海市房地产登记册房屋状况及产权人信息，该公示信息上显示本案诉争房产的权利人为“邝某3”，直至2007年11月22日，仍未发生变化。2008年1月11日，两原告再次查询诉争房产信息，得知权利人已变更为“朱某”，故两原告诉至本院。
上述事实有下列证据证明：
1.户口摘录；
2.私房买卖协议；
3.上海市房地产登记册（2007年11月22日查询）；
4.上海市房地产登记册（2008年1月11日查询）；
5.本市XX路907号房屋照片；
6.法院谈话笔录（1992年11月18日）；
7.上海市徐汇区人民法院审判笔录（1992年12月16日）；
8.对遗嘱证据保全的申请及上海市中级人民法院调阅华夏所（91）沪华律见字第2号遗嘱卷宗函；
9.上海市中级人民法院庭审笔录（1994年2月23日）；
10.原告给司法局局长的信函；
11.被继承人生平简介；
12.瑞金医院百年院庆相关报道；
13.谈话记录；
14.华夏所（91）沪华律见字第2号案卷部分内容；
15.上海市中级人民法院（89）沪中民字第41号裁定书；
16.上海市XX路907号房屋过户材料；
17.张某调查笔录；
18.张某的证言；
19.袁某的证言；
20.上海市私有房屋产权转移变更登记申请书等办理产权证的材料；
21.鉴定卷宗复印件；
22.房屋所有权证。

（四）一审判案理由
上海市第一中级人民法院经审理认为，本案的争议焦点有如下四个：（1）原告的起诉是否已经超过了诉讼时效；（2）被继承人的遗嘱是否真实；（3）被继承人的遗嘱是否有效；（4）被告是否有虐待被继承人的行为从而应被剥夺继承权。
关于时效问题，《中华人民共和国继承法》第八条规定：“继承权纠纷提起诉讼的期限为二年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过二十年的，不得再提起诉讼。”本案中，虽然被继承人的遗嘱已在（1993）沪中民终字第168号一案中进行过鉴定，但鉴定结论并未体现在最终的民事判决书中，故该份遗嘱不具备法律意义的真实性。且邝某、邝某1在该案中请求分割的是其母亲的遗产，并未对父亲邝某2的遗产进行继承、分割，故不应以该时间节点计算诉讼时效。因本案原告查实的诉争房产对外公示的信息一直显示所有权人为“邝某3”，故原告并不知道被告朱某已经在1995年办理了诉争房产的过户手续，直至2008年1月11日，原告查询到诉争房产的所有权人已经变更为被告朱某，才认为自己的继承权受到了侵害，故原告提起继承权纠纷诉讼的诉讼时效应当以该日即2008年1月11日为起算点。现被告认为原告的起诉超过了诉讼时效与事实不符，法院对于被告的该辩称不予采信。
关于被继承人遗嘱的真实性问题。在上海市中级人民法院审理（1993）沪中民终字第168号邝某1、邝某诉朱某继承纠纷一案中，邝某1、邝某向法院提出申请，要求对邝某2遗嘱上签字的真实性进行鉴定。上海市中级人民法院于1994年4月25日委托司法部司法鉴定科学技术研究所进行笔迹鉴定，该所于1994年5月20日出具了《笔迹鉴定书》。该鉴定系由法院委托相应的资质部门，通过对邝某1、邝某、朱某分别提供的鉴定检材进行比对得出的结论，鉴定程序符合法律的规定，现原告要求对遗嘱上的签名重新鉴定没有法律与事实依据，法院不予准许。因该鉴定的结论为“所送上海市华夏律师事务所遗嘱见证书一份（91沪华律见字第2号）中立遗嘱人‘邝某2’署名笔迹是邝某2亲笔书写。”故法院对于被继承人邝某2遗嘱的真实性予以确认。
关于被继承人的遗嘱的有效性问题。遗嘱系公民对自有财产在生前作出的处分，除立遗嘱人应有遗嘱能力外，其效力问题应当从以下几点进行判断：（1）处分的是否是立遗嘱人的财产；（2）是否系立遗嘱人的真实意思表示；（3）其形式要件是否符合法律规定。本案中，被继承人邝某2的遗嘱言明处分的是其名下的动产、不动产。现原告对于不动产有异议，认为被继承人死亡时，上海市XX路907号房屋已经被拆除尚未重建完毕，故遗嘱并未涵盖重新搭建的上海市XX路907号房屋。对此法院认为，华山路的原房屋是邝某2生前用其自有财产购置，属于其个人财产。虽然邝某2去世时房屋已经被拆除，但本案诉争的房屋也是被告朱某用邝某2遗留的动产盖起的，属于一种财产形态的转变，并不影响财产的所有权性质，故上海市XX路907号房屋属于邝某2遗嘱处分的财产。本案遗嘱属于代书遗嘱，其形式要件为：应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人、遗嘱人签名。另，《中华人民共和国继承法》第十八条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”本案中，被继承人的代书遗嘱是在华夏所律师的见证下进行的，先由两名律师即邹某、赵某，于1990年11月8日与被继承人谈话，问明来意以及生后财产的分配意愿后制作谈话笔录，被继承人以及两名律师均在谈话笔录上签名认可。然而，由邹某于1990年12月8日代为手写了遗嘱1份，由被继承人阅读后签名、盖章，同时邹某也在该遗嘱上签名。再由邹某于同日打印了遗嘱1份，由被继承人签名、盖章，邹某也在该遗嘱上盖章。最后由华夏所于1991年1月22日出具了见证书1份。这四份文件内容一致，系一整体，均表达了邝某2意将全部财产留给朱某，四份文件相互关联，相互印证，足以证明代书遗嘱的内容系被继承人的真实意思表示，也能证明见证人、代书人认可了代书遗嘱制作的全过程。另，该代书遗嘱的见证人、代书人也不属于继承法中规定的排除对象，故该代书遗嘱符合继承法规定的形式要件，应为真实有效。至于原告称邹某、赵某律师在为被继承人见证遗嘱时违反了暂行规定，故该遗嘱应为无效。对此，法院认为该暂行规定仅是上海市司法局为规范上海市的职业律师见证工作而发布的规范性文件，其效力远低于国家立法机关制定的国家法律，其作用对象仅限于上海市的职业律师，内容也仅是对职业律师的行为规范。违反该规定，则上海市司法局可以对其作出相应处罚。但该规定并不能对具体见证文件的效力作出约束，具体的见证文件的效力还是应当按照文件本身所属性质对应的法律加以判断，如见证合同的应当按合同法的规定来判断效力，见证遗嘱的就应当按照继承法的规定来判断效力。因此，原告提出的见证人、代书人违反了暂行规定从而导致代书遗嘱无效的诉称，法院不予采信。
关于原告称被告有虐待被继承人的行为而应被剥夺继承权的问题，法院认为，原告就该主张只提供了证人证言，没有其他证据加以佐证，仅凭该证人证言尚不足以证明被告有虐待被继承人的行为，故法院对于原告的该诉称亦不予采信。

（五）一审定案结论
上海市第一中级人民法院依据《中华人民共和国继承法》第八条、第十六条第一、二款、第十七条第三款、第十八条之规定，作出如下判决：
1.原告邝某、邝某1（K）要求剥夺被告朱某继承权的诉讼请求，不予支持；
2.被继承人邝某2（邝某3）名下的动产、不动产均由被告朱某继承。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人诉称：本案代书遗嘱原件未在法庭上出示，且代书遗嘱不符合继承法规定的形式要件，当属无效；司法部司法鉴定研究所（94）司鉴所刑字第44号《笔迹鉴定书》鉴定程序不符合法律规定；被继承人去世前，XX路907号房屋已被拆除，即本案被继承人死亡时，继承开始前，其主要遗产已经灭失，应视为立遗嘱人以自己的行为撤销了遗嘱。请求改判支持上诉人在一审时的诉讼请求，一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人辩称：遗嘱是真实的，笔迹鉴定也是合法的，被继承人邝某2在遗嘱中说其死后的动产、不动产都给被上诉人，即便遗嘱中涉及的房屋灭失，也不影响被上诉人的继承。请求法院驳回上诉人的上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
上海市高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
另，二审中上诉人向法院提交了（2008）沪一中行终字第258号行政判决书。

3.二审判案理由
上海市高级人民法院经审理认为，遗嘱继承和遗赠，都是被继承人将自己的个人财产生前处分、以死亡为生效条件的赠与行为。确认被继承人立遗嘱处分个人财产的行为是遗嘱继承还是遗赠，主要看遗嘱所指向的对象是否是法定继承人。上诉人仅凭判决书中关于“房屋赠与遗嘱”的表述而将其理解为行政审判已对民事行为做了定性，并认为该系争遗嘱是遗赠，显然是一种误读。其关于该遗嘱系遗赠，被上诉人系法定继承人之一，系争代书遗嘱无效的主张，本院不予采信。
庭审中，上诉人对原审判决中认定的被继承人邝某2“因病去世”不予认可，认为被继承人去世前一周并无生病迹象。经查，1992年8月4日，邝某1、邝某等向徐汇区公安分局提出要求对其父邝某2的遗体进行解剖，查明死因。当年，鉴定单位出具了《司法鉴定书》（华政司鉴字（92）第174号）。本院认为，上诉人现在对被继承人邝某2的死因提出质疑，但未提供充足证据否定该鉴定结论，故对上诉人对此项事实的异议不予采信。
本案的争议焦点为遗嘱的真实性以及遗嘱的有效性。
关于遗嘱的真实性。
二审中，双方对1994年司法鉴定科学技术研究所出具的笔迹鉴定书进行质证。上诉人对该鉴定书的形式真实性予以认可，但认为内容不真实，鉴定程序不符合法律规定，不能作为定案依据。被上诉人认为该鉴定意见符合证据的三性要求。
本院认为，上诉人在庭审中亦承认在徐汇区房产交易中心看到的遗嘱原件内容与华夏律师事务所提供的见证遗嘱（复印件）的内容一致，因此上诉人认为自1992年被继承人死亡至今未看到过遗嘱原件与事实不符。司法部司法鉴定科学技术研究所依法成立，具备鉴定资格。上诉人认为己方提供的用作与检材比对的样本被调包无相应证据佐证，且双方均认可在司法部司法鉴定研究所存留的档案里，至少双方各有一份用作比对的样本存在其中，分别由上诉人邝某1和被上诉人朱某提供。司法鉴定科学技术研究所根据专业要求将样本与邝某2笔迹进行比对，出具鉴定结论，在鉴定结论正式文稿上加盖了司法鉴定科学技术研究所的公章。该公章是对鉴定人身份的证明，同时也证明该鉴定行为是职务行为。虽然在鉴定程序上存在一定瑕疵，诸如鉴定结论上无三名鉴定人和两名复核人签名或盖章，但该瑕疵不足以否定鉴定结论真实合法。因此本院对该鉴定结论的客观性、合法性以及与本案的关联性予以确认，对上诉人要求重新进行笔迹鉴定的请求不予支持。
关于遗嘱的有效性。
我国继承法规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。遗嘱见证人应具备完全民事行为能力，且与继承人和遗嘱人没有利害关系。从本案遗嘱看，虽然代书遗嘱仅有代书人和遗嘱人签名，缺少见证人签名，但综合分析原审已查明的遗嘱设立和律师见证的整个过程，本案遗嘱的见证人是职业律师，符合遗嘱见证人的法定条件。虽然见证人未在代书遗嘱上签名，但专门制作了见证书，载明代书遗嘱制作过程，该行为与代书遗嘱手写稿和打印文本中均已明确载明立遗嘱人邝某2关于“委托上海市华夏律师事务所邹某律师为我代书遗嘱，并委托赵某、邹某律师为我遗嘱见证人”的意思表示相吻合，足以证明该遗嘱是立遗嘱人邝某2的真实意思表示。本院对该代书遗嘱的有效性亦予以确认。
被继承人死亡时，其名下的不动产即XX路907号房屋确实已经被拆除，但遗嘱人在遗嘱中明确表示在其百年之后，其名下的动产和不动产悉数赠与朱某，他人无权主张任何权利。本案系争房屋也是被上诉人用邝某2遗留下的财产重新盖起来的，原审认定此属财产形态的转变并无不当。上诉人关于邝某2去世时，华山路房产已被拆除，邝某2在遗嘱中未对现存XX路907号房屋进行处分，故应按法安继承的主张于法无据，不予支持。

4.二审定案结论
上海市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
继承分为法定继承和遗嘱继承。两者的区分在于被继承人是否就其财产的分配留有遗嘱。而遗嘱继承和遗赠的区别在于受让财产人是否属于法定继承人范畴。本案中，原告主张的是法定继承，被告主张的是遗嘱继承，则被继承人留有的遗嘱即成为判断本案性质的关键。如遗嘱是非真实的或遗嘱虽为真实但内容无效，则本案应按照法定继承定性。
遗嘱分为公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱。本案所涉遗嘱是根据被继承人邝某2生前口述，由代书人代为打印，再由被继承人、代书人确认签字、见证人签名认可形成的。《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。虽然继承法上要求的是由代书人书写，而本案遗嘱是由代书人打印。但根据整个流程的法律特征，不难判断，该遗嘱属于继承法上的代书遗嘱。本案的关键是如何判断这份遗嘱，即判断该遗嘱的真实性和有效性。
本案被继承人遗嘱形式上真实性的争议在于被继承人签字是否真实。对此，在上海市中级人民法院审理（1993）沪中民终字第168号邝某1、邝某诉朱某继承纠纷一案中，法院根据邝某1、邝某的申请，于1994年4月25日委托司法部司法鉴定研究所进行笔迹鉴定，该所于1994年5月20日出具了《笔迹鉴定书》。该鉴定系由法院委托相应的资质部门，通过对邝某1、邝某、朱某分别提供的鉴定检材进行比对得出的结论。在鉴定结论正式文稿上也加盖了司法鉴定科学技术研究所的公章。该公章是对鉴定人身份的证明，同时也证明该鉴定行为是职务行为。虽然在鉴定的程序上存在一定的瑕疵，诸如鉴定结论上无三名鉴定人和两名复核人签名或盖章，但该瑕疵不足以否定鉴定结论的真实合法。故根据该鉴定结论，应当认定遗嘱上被继承人的签名是真实的。
遗嘱的效力问题应当从以下几个方面进行判断：（1）处分的是否是立遗嘱人财产；（2）是否系立遗嘱人的真实意思表示；（3）其形式要件是否符合法律规定。本案中，被继承人遗嘱中并未特指某项财产的归属，而是以概括的方式表示所有形态的财产均归妻子继承。所以虽然被继承人死亡时本案所涉房产并未建造，但该房屋系由被继承人所留财产建造起来的，属于财产形态的转变，仍然未超出遗产范畴。故法院认定诉争房屋是被继承人的合法遗产。本案代书遗嘱上虽然只有代书人的盖章，而没有见证人的签名。但本案的遗嘱并不是一蹴而就的，而是经过一个过程，即先由两名律师即邹某、赵某，于1990年11月8日与被继承人谈话，问明来意以及对生后财产的分配意愿后制作谈话笔录，被继承人以及两名律师均在谈话笔录上签名认可。然而，由邹某于1990年12月8日代为手写了遗嘱一份，由被继承人阅读后签名、盖章，同时邹某也在该遗嘱上签名。再由邹某于同日打印了遗嘱一份，由被继承人签名、盖章，邹某也在该遗嘱上盖章。最后由华夏所于1991年1月22日出具了见证书一份。四份文件就遗产归属指向相同，互相印证。而继承法之所以规定需要由见证人、代书人签字，其实质是要求有两名无利害关系人确认代书过程，从而证明代书内容系被继承人的真实意思表示。结合本案来看，见证人虽然未在打印遗嘱上签字，但见证人专门制作了见证书，载明代书遗嘱制作过程，该行为与代书遗嘱手写稿和打印文件中均已明确载明被继承人关于“委托上海市华夏律师事务所赵某、邹某律师为我遗嘱见证人”的意思表示相吻合，足以证明该遗嘱是被继承人的真实意思表示。至于原告所称的代书人的身份特殊，违反了暂行规定，故见证无效的主张，因暂行规定仅是上海市司法局为规范上海市的职业律师见证工作而发布的规范性文件，效力远低于继承法。而继承法中对于利害关系人的规定仅限于与继承人有利害关系，而不限制与被继承人有利害关系。故根据下位法与上位法相抵触的无效之法理精神，该见证规定不能约束遗嘱的效力，违反该规定，则上海市司法局可以对其作出相应处罚。具体的见证文件的效力还是应当按照文件本身所属性质对应的法律加以判断，如见证合同的应当按合同法的规定来判断效力，见证遗嘱的就应当按照继承法的规定来判断效力。综上，法院确认被继承人的代书遗嘱真实有效，本案所涉遗产均应依被继承人遗愿由被告继承。
（上海市高级人民法院　王茜）