（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2008）朝行初字第35号判决书。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2008）二中行终字第349号裁定书。

2.案由：诉行政不作为。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：宋某，女，1955年生，汉族，北京市人，北内集团总公司退休职工。
委托代理人：宋某1（原告之姐），女，1953年生，汉族，河北省青县人，北京化工实验厂退休职工。
被告（被上诉人）：北京市公安局朝阳分局，住所地：北京市朝阳区道家园×号。
法定代表人：肖某，局长。
委托代理人：周某，女，北京市公安局朝阳分局干部。
委托代理人：齐某，男，北京市公安局朝阳分局干部。

4.审级二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱军巍；代理审判员：武楠；人民陪审员：李秀敏。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：田希霖；审判员：徐宁、金丽。

6.审结时间
一审审结时间：2008年5月22日。
二审审结时间：2008年9月26日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
北京市公安局朝阳分局（以下简称朝阳公安分局）未执行对马某的行政拘留决定。

2.原告诉称
2005年5月17日，刘某、马某母女二人踹门后闯入原告宋某家中将其故意打伤，后二人逃离现场。宋某报警并经多次要求和信访后，被告朝阳公安分局于2006年8月5日对马某作出行政拘留5日的行政处罚，但被告并未执行该拘留决定。2006年8月5日、6日原告曾见到过马某，8月8日原告到马某单位也看到其并未被拘留，而是在继续正常上班。原告多次向朝阳公安分局反映上述情况并向有关部门进行信访，但至今没有解决。故诉请法院判令被告赔礼道歉并判令被告依法履行法律职责，对违法人员马某执行拘留并向马某单位送达该案行政处罚决定书。

3.被告辩称
2005年5月17日7时许，马某在本市朝阳区广和东里1-1-301门口，与邻居宋某发生纠纷后将宋某殴打致伤，朝阳公安分局于2006年8月5日对马某作出行政拘留5日的行政处罚。被告认为，是否对马某执行拘留对于原告并不具有可诉性。被告已于2006年8月5日将马某送达治安拘留所执行，后由于客观原因提前解除行政拘留。被告已履行了保护原告人身权利的法定职责，不存在行政不作为。行政处罚的执行不附加行政管理相对人新的权利义务，只是单纯地为了保障之前作出的行政处罚决定效力的实现，是完整行政处罚的组成部分，原告不能就拘留处罚不执行单独提起行政诉讼。故被告请求法院驳回原告的起诉。

（三）一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：2006年2月18日，朝阳公安分局双井派出所对马某作出京公（双）决字［2006］第002号《公安行政处罚决定书》，决定给予其行政罚款50元的处罚。同年4月27日，双井派出所作出《关于撤销对马某治安处罚决定》，决定自行撤销对马某的处罚决定，对马某重新裁决。2006年8月5日，朝阳公安分局对马某作出京公（朝）决字［2006］第10481号《公安行政处罚决定书》，认定2005年5月17日7时许，马某在北京朝阳区广和东里1-1-301门口因邻里纠纷与邻居宋某发生纠纷，并将宋某腿部踹伤，经法医鉴定为轻微伤（偏重）；根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款，决定给予马某行政拘留5日的处罚，履行方式为2006年8月5日至2006年8月10日在朝阳公安分局拘留所执行拘留。被告向马某、宋某分别送达了上述处罚决定。宋某不服该处罚决定，向北京市公安局申请行政复议，北京市公安局于2006年11月27日作出维持原处罚决定的复议决定。朝阳公安分局于2006年8月5日起对马某实施行政拘留，对被收押人马某进行了健康检查，制作了《收押登记表》、《入所登记表》、《入所通知单》等材料，并由民警在拘留所内对马某进行谈话制作了《谈话笔录》。因朝阳区拘留所客观原因，朝阳公安分局于2006年8月6日提前解除了对马某的拘留并制作了《出所通知单》，马某于同日离开拘留所。2006年8月16日，北京市公安局东城分局出具《证明》，证明2006年8月8日马某在单位正常上班。另原告陈述其于2006年8月5日、8月6日见到马某，但未就此节向本院提供相关证据予以证明。
上述事实有下列证据证明：
原告提供的证据：
1.2006年2月18日朝阳公安分局双井派出所作出的京公（双）决字［2006］第002号《公安行政处罚决定书》，对马某处以50元罚款；
2.2006年4月27日朝阳公安分局双井派出所作出的《关于撤销对马某治安处罚决定》，撤销了上述处罚决定；
3.2006年8月5日朝阳公安分局作出的京公（朝）决字［2006］第10481号《公安行政处罚决定书》，对马某处以拘留5日的行政处罚，但原告认为被告没有执行；
4.2006年8月16日东城公安分局东直门派出所出具的《证明》，证明2006年8月8日马某在上班，被告没有对其进行拘留；
5.北京市公安局的［2006］第257号《行政复议决定书》和原告的复议申请书。
被告提供的证据：
1.京公（朝）决字［2006］第10481号《公安行政处罚决定书》；
2.北京市朝阳区拘留所于2006年8月5日出具的《行政拘留执行回执》；
3.北京市朝阳区拘留所于2006年8月4日出具的《拘留所关于急需解决目前拘留人数过多的情况反映》；
4.第714197号《朝阳看守所、拘留所、收容所入所通知单》；
5.第0042343号《朝阳看守所、拘留所、收容所出所通知单》；
6.《朝阳看守所被收押人员体检表》；
7.《被拘留人员健康检查表》；
8.No.0519309提票；
9.《收押登记表》；
10.《入所登记表》；
11.《被拘留人员合法权益告知书》；
12.《谈话笔录》；
13.《预审处行政案件拘留提前解除呈批表》。
上述证据证明被告于2006年8月5日开始对马某执行拘留，后因拘留所客观条件的限制，于2006年8月6日对马某提前解除行政拘留，马某于当日离开拘留所。

（四）一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：执行行为是实现具体行政行为效力的保障性行为，对受到治安拘留处罚的行为人执行拘留，是公安机关的法定职责。
原告宋某作为马某违法行为的被侵害人，与公安机关是否执行行政处罚决定具有行政法上的利害关系，依法可以提起行政诉讼。本案原、被告双方争议的焦点是被告针对马某作出的行政处罚决定是否已依法执行。对此，本院认为，被告提交的《入所登记表》、《朝阳看守所、拘留所、收容所入所通知单》、《朝阳看守所、拘留所、收容所出所通知单》等证据能够证明该局已对马某执行了行政拘留，被告已依法履行职责。原告宋某起诉坚持认为被告未执行拘留决定，称被告执行拘留决定的8月5日、8月6日两天还看到马某，但原告就此一节没有相关证据证明，本院难以采信。是否准予提前解除拘留是被告行政执法权限范围内的权力，原告宋某对被告提前解除马某拘留决定有异议，不属于本案审查范围。综上，一审法院对宋某要求法院判令被告履行执行对马某作出的《行政处罚决定书》的法定职责的诉讼请求不予支持。

（五）一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项，作出如下判决：
驳回原告宋某的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告宋某负担。

（六）二审情况
上诉人宋某于2008年9月26日申请撤回上诉，二审法院经审查裁定准予宋某撤回上诉。一审判决发生效力。

（七）解说
1.行政处罚执行行为的性质
（1）行政行为及其构成
行政行为概念是行政法体系的基本概念，目前通说认为行政行为是享有行政权能的组织（行政主体）运用行政权对行政相对人所作的法律行为。行政行为的构成要件包括行政权能的存在、行政权的实际运用和法律效果的存在。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，141页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2003。行政行为的法律概念并非与日常生活中的“动作”、“行为”概念相对应，一个行政行为的作出通常包含的是行政主体动态执法的全过程，可能包含多个具体的环节和具体的行为动作。以本案涉诉的治安管理行政处罚为例，公安机关所作的法律上的具体行政行为是对马某的治安管理行政处罚，而该行政行为至少包含事实调查和认定行为，法律适用行为，告知、听取、送达等程序性行为以及处罚决定的执行行为等环节。上述环节，或者是行政主体形成意思表示过程中必然的逻辑轨迹，或者是依照法律规定对正当程序义务的相应履行，结合在一起方能形成一个完整的“行政行为”。典型意义上的行政诉讼均是针对这种完备的行政行为提起的诉讼，然而本案涉及的是当事人仅对行政处罚执行行为的诉讼。
（2）执行行为的行为类型归属
我国作为一个大陆法系国家，在行政法理论、实体法律体系及行政诉讼制度的实践、适用过程中，始终贯穿着一种将实际的法律问题划归为既已构建好的体系中的某个逻辑概念或问题，从而运用相应的理论解决该问题的思维模式。具体而言，司法实践中的惯常做法是，通过确定一个案件中被诉具体行政行为的类型来确定该案的审理思路。例如：如果被诉行政行为是公安治安处罚行为，则依据《行政处罚法》、《治安管理处罚条例》（2006年《治安管理处罚法》出台后，该条例废止）及相关法律规范，针对行政处罚行为的特点对其职权、事实认定、适用法律、履行程序及处罚幅度等问题展开审查；如果是行政许可行为，则依据《行政许可法》和该许可涉及的专门领域的部门法，针对行政许可行为的依申请性、条件符合型审查性及程序合法性展开审查。最高人民法院于2004年出台的最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》恰恰印证了上述审理思路。
根据上述思路，本案首先需要解决的问题是行政处罚的执行行为是属于何种性质的行政行为。本案所涉及的行政处罚执行行为具有以下特点：第一，该执行行为并非是行政处罚行为本身，而是行政处罚行为法律效果得以最终实现的手段。第二，该执行行为不同于包含行政机关意思表示的完备的行政行为，而是一个物理意义上的行为，即行政机关执行处罚内容的物理动作和作为。第三，法院在审理不服行政处罚行为的诉讼时，通常不触及执行行为的合法性问题，即执行行为的合法性并不在行政处罚本身合法性的审查范围内。由于行政诉讼对具体行政行为的审查仅限于行政机关作出行政行为时的职权、事实、法律、程序的合法性，因而后续体现行政行为执行力的执行行为不在行政处罚合法性审查的视野之内。第四，一个合法而未得到执行的行政处罚行为，仅仅是使当事人获得了“纸面上的正义”，而执行行为的实施与否，才最终关系到行政处罚社会矫正功能的实现。
由于本案涉及的行政处罚执行行为具有上述特点，本文无法绕开一个极具争议而又充满生命力的行政行为分类：行政法律行为与行政事实行为。这一对分类概念正是基于大陆法系的行政活动中存在一些不以效果意思作为构成要素的行为而产生的。通常认为，行政事实行为是行政主体从事的客观物质活动对人或物的直接处置，它不以行政主体的任何精神作用为其构成要素，其是否具有法律效果完全取决于法律的规定。参见阎尔宝：《论行政事实行为》，载《行政法学研究》，1998（2）。关于行政事实行为概念的争论始终围绕主观意图和法律效果展开。翁岳生编的《行政法》一书认为，行政事实行为主要包括如下行为类型：日常实行活动、执行的事实行为、无拘束力的提供咨询与通报行为、行政上的非正式行政行为。参见翁岳生编：《行政法》，900～901页，北京，中国法制出版社，2002。
依据此分类可知，本文所探讨的行政处罚执行行为归属于行政事实行为。它由行政主体基于行政职权实施，但并没有产生、变更、消灭行政法律关系的后果。即便执行行为本身的完成直接实现了惩戒与教育的效果，但这种效果归属于行政处罚法律行为，是行政处罚执行力的体现。本案中，原告宋某起诉的是公安机关对马某执行拘留处罚的事实行为，在治安行政处罚决定已经确定了一种行政法律关系，即马某因对宋某的伤害应被公安机关治安拘留5日的情况下，对公安机关执行该行政行为的情况提起诉讼，本质上属于对行政事实行为不服提起的诉讼。
2.行政处罚执行行为的可诉性
大陆法系学界对于行政事实行为的可诉性探讨，历经了由分歧到统一的过程。对于行政事实行为可诉性的争论，本质上源于大陆法系昔日行政法理论中“无行政处分即无法律救济”认识的存在。参见王锡锌、邓淑珠：《行政事实行为再认识》，载《行政法学研究》，2001（3）。最初的行政法理论下，只有行政处分行为方可纳入行政诉讼救济的范围；行政实事行为由于不具有处分内容，故被认为不具有可诉性。然而，随着现代法治国家的发展，行政权力的扩展及形态的多样化、复杂化，大陆法系行政法理论开始对上述认识进行修正，并逐渐承认行政事实行为的存在及其对行政相对人可能具有的损益性。关于行政事实行为的概念、理论焦点和发展趋势，王锡锌、邓淑珠在前引论文中作了全面的总结概括。参见王锡锌、邓淑珠：《行政事实行为再认识》，载《行政法学研究》，2001（3）。随着“行政权可能造成侵害之处必有权利救济”的理念的日益确立，行政事实行为虽然不产生、变更、消灭行政法律关系，但侵害行政相对人合法权益的行政事实行为具有可诉性已成为大陆法系的主流观点。
本案中，公安机关对马某作出拘留5日的处罚决定，事实上已在公安机关、宋某和马某三方之间形成一种行政法律关系，并产生权利义务：公安机关负有使该处罚付诸执行，从而实现治安行政管理效果的义务；马某被执行拘留处罚，以为自身的不法行为付出代价；宋某将从拘留的执行中获得平抚，法律维持的社会秩序得以恢复。在宋某认为公安机关没有按照处罚决定对马某进行拘留的情况下，马某未受应有惩戒的同时，公安机关亦未履行法定的职责，即未履行因其自身作出的治安行政处罚行为而负有的一种执行义务。该种执行义务的本质是行政行为效力上“执行力”的集中体现。
3.对行政处罚执行行为的司法审查标准
如前所述，行政处罚执行行为并不在对处罚行为司法审查的视野之内，同时本案中原告宋某对行政处罚的内容合法性并无异议。宋某极其明确地提起了要求公安机关履行法定职责的履责之诉，其诉讼主张鲜明，直指要害。因此，本案的审理将围绕公安机关是否依法履行了法定职责展开，而不涉及公安机关拘留决定的合法性问题。
本案的关键问题是法院对行政处罚执行行为应当如何审查，审查标准是什么及审查深度如何掌握。本案的诉讼请求为要求公安机关履行执行行政处罚的法定职责，作为履责之诉，理应以下述思路展开审查：（1）公安机关对行政处罚的执行是否负有法定职责，依据如何；（2）公安机关是否履行或适当履行了前述职责。
公安机关是否对处罚的执行负有职责及依据问题，一方面《治安管理处罚法》第一百零三条规定了作出决定的公安机关负责将给予行政拘留处罚的人送达拘留所执行，且各地拘留所在行政机构设置上隶属于作出拘留决定的公安机关；另一方面，基于行政行为的执行力，公安机关作出治安拘留的处罚决定后，该行政行为即具有执行力，行政因此而产生了一种执行处罚的作为义务，如不执行则构成不作为。基于上述两个理由，被告朝阳公安分局理应负有执行行政处罚的职责。
关于公安机关是否履行或适当履行了执行处罚的义务问题。本案中，法院查明的事实是：朝阳公安分局于2006年8月5日起对马某实施行政拘留，对被收押人马某进行了健康检查，制作了《收押登记表》、《入所登记表》、《入所通知单》并在拘留所内对马某进行谈话制作了《谈话笔录》。因朝阳区拘留所客观原因，朝阳公安分局于2006年8月6日提前解除了对马某的拘留。宋某主张朝阳公安分局从未对马某实施拘留的事实无证据予以证明，故不能成立。可见，朝阳公安分局确实曾对马某执行拘留决定，并非完全没有履行职责。关于朝阳公安分局因客观原因仅对马某执行了1日拘留即提前解除是否构成未适当履行职责，对此问题存在不同认识。一种观点认为，公安部于1990年发布的《治安拘留所管理办法》第十四条规定：“被拘留人在拘留期间能够主动揭发、检举和制止重大违法犯罪行为，经查证属实的，拘留所所长可以提出提前解除拘留的建议，经县级以上公安机关主管领导批准后执行，并填写《提前解除拘留决定书》。提前解除拘留的时间不得超过拘留期的1/3。”公安机关应当严格遵守上述关于提前解除拘留的规定，准确、无误地依照行政处罚决定的内容执行拘留决定方属适当履行了法定职责。另一种观点认为，《治安拘留所管理办法》制定依据为已废止的《治安管理处罚条例》，随着《治安管理处罚法》的出台，该办法亦已废止。在法无明文规定的前提下，结合目前我国的看守所拘留制度实际情况，公安机关已经实施拘留后，拘留的时限长短及提前解除与否属公安机关权限范围，可由其自行决定，司法审查不宜涉及过深。合议庭最终采纳第二种观点，认为对行政处罚执行行为的审查应当对行政主体的执法裁量权保持必要的克制，故判决驳回原告宋某的诉讼请求。
（北京市朝阳区人民法院　李洋）