1.判决书字号
一审判决书：上海市卢湾区人民法院（2008）卢行初字第22号判决书。
二审判决书：上海市第一中级人民法院（2008）行终字第325号判决书。

2.案由：不服工商行政处罚。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：联合利华（中国）有限公司，住所地：安徽省合肥经济技术开发区锦绣大道88号。
法定代表人：F，董事长。
委托代理人：谢涛，上海市方达律师事务所律师。
委托代理人：黄涛，上海市方达律师事务所北京分所律师。
被告（被上诉人）：上海市工商行政管理局卢湾分局，住所地：上海市巨鹿路139号。
法定代表人：王某，该局局长。
委托代理人：陈某、黄某，该局工作人员。

4.审级二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市卢湾区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：沈洁；审判员：李平、洪伟。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：糜世峰；代理审判员：樊华玉、杨旸。

6.审结时间
一审审结时间：2008年8月13日。
二审审结时间：2008年11月18日。

1.被诉具体行政行为
上海市工商行政管理局卢湾分局于2007年11月29日对联合利华（中国）有限公司作出沪工商卢案处字（2007）第030200700038号行政处罚决定：（1）责令停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响；（2）处广告费用一倍罚款计人民币2 785 186.46元。

2.原告诉称
被告的处罚决定认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序错误。第一，被告认定原告虚假广告的唯一证据是医学专家意见，而其余证据均未在听证会上出示，也未列入被告调查终结报告所罗列的证据范围，违反行政处罚的法定程序，属于行政处罚后补充的证据。第二，原告的“力士焕然新生”系列化妆品产品（以下简称：原告产品）根据在被告调查阶段原告提供的国家香料香精化妆品质量监督检验中心（以下简称：香料香精中心）的八份证明、联合利华研发中心技术支持文件和联合利华亚洲中心的检测报告三组证据，能够证明原告产品具备广告中所宣传的功效，而被告对此并无反驳证据。第三，原告另有相关证据证明，原告产品作为洗护发产品对受损头发的修复功效具有科学依据，修复的用语在化妆品行业中被广泛使用，且该修复的概念是由消费者普遍接受并经实践确认的；原告宣传的“14天”的描述是在使用5次后的实验效果基础上结合消费者的洗发习惯推算并运用广告修饰而产生的。第四，被告认定原告广告虚假仅是在医学领域内认定受损发质不能修复，而非本案广告中产品所适用的化妆品行业内的物理外观上的修复概念，故被告的证据不能证明原告的产品广告虚假；被告作出行政处罚属于有罪推定，不符合广告法的规定。为此，请求法院撤销被告作出的行政处罚决定。

3.被告辩称
第一，被告的行政处罚认定事实清楚，原告的广告内容存在虚假，具体表现在其产品广告用语中使用了“14天紧急修复严重受损发质”等表述。而经过调查，受损发质不可能在生物学意义上被修复，原告也没有出具能确切证明其产品在“14天”内修复，以及严重受损发质可以被修复的有效依据，香料香精中心的证明已由其自行以不具备功效认定资质而撤销，其余证据均不能证明原告广告用语中所宣传的功效。第二，被告的处罚决定适用法律正确，被告是根据广告法的规定对原告的虚假广告予以认定并作出了相应的停止发布和处以一倍罚款等的处罚。第三，被告的执法程序合法，被告在处罚之前进行了事先告知并举行了听证，相关证据材料均在听证会上予以出示，调查终结报告属于被告内部文件，只是罗列了关键的证据，被告所持证据并非处罚后补充收集。第四，被告的执法目的正当，广告法的原则是保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，而原告作为知名企业更应该在遵守法律方面作出表率，现被告是在由国务院开展的打击商业欺诈和整治虚假违法广告工作中，对原告的虚假广告进行的处罚，且处罚适用的仅是广告费用的一倍数额，属于从轻处罚。为此，被告认定原告所作的超越其产品的化妆品功效的广告，构成虚假广告并作出行政处罚，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，处理适当，请求法院依法予以维持。

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称
1）原审改变行政诉讼举证责任分配原则，要求上诉人承担对广告用语真实性、准确性的证明责任，于法无据。原审进而以上诉人的证据不足以证明广告产品达到广告宣传效用，判决上诉人败诉，免除了行政诉讼中行政机关法定的举证责任，与法相悖。2）原审对虚假广告的定义为“属于引人误解的广告宣传”，有悖于《广告法》的相关规定，是对法律的错误理解。3）被上诉人认定涉案广告用语从广告受众理解，已经超越了化妆品美容的修饰护理效果。该认定属于主观臆断，缺乏依据。4）被上诉人仅凭“上海市医学会专家纪要”，认定受损头发无法实现自我修复或生物意义上的修复，没有向消费者和化妆品行业专家进行调查，尚未达到认定事实清楚、证据确凿的证明标准。5）被上诉人违反法定程序，在作出行政处罚后继续补充收集证据。6）被上诉人曾经审核并准予上诉人发布同样宣传修复功效内容的户外广告。据此，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人在原审提出的诉讼请求。
（2）被上诉人辩称
其坚持在原审的辩称意见。被上诉人在原审已经依法承担了举证责任，所提交的证据能够证明涉案广告内容没有科学依据。上诉人的证据不足以反驳被上诉人证据。上诉人的广告内容已经超越了化妆品功效进入医学领域，所以被上诉人提交“上海市医学会专家纪要”足以证明涉案广告内容的不真实。在被上诉人作出行政处罚前，被上诉人已经将所有的证据在听证会上出示，证据并未失效。上诉人原来通过审批的户外广告不含“14天紧急修复”的内容，与本案涉案广告并不一致。上诉人通过了户外广告的审批并不等于广告就是合法的。被上诉人为了保护消费者合法利益而作出本案的处罚，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
上海市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
上海市第一中级人民法院经审理认为：
（1）工商卢湾分局作为广告监督管理机构，具有对利用广告作虚假宣传的行为进行处罚的行政职权。本案中，工商卢湾分局对涉案广告语的调查立案后，经过调查、听证及处罚前的事先告知等程序，依据联合利华公司提交的证据及其自行采集的证据，认定涉案广告语是对“力士焕然新生”化妆品作虚假宣传，依据《广告法》第四条、第三十七条的规定，对联合利华公司作出的行政处罚决定，认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法。
（2）对于上诉人在二审中提出原审改变行政诉讼举证责任分配原则的观点。上海市第一中级人民法院认为，行政机关对具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。被上诉人在对上诉人“力士焕然新生”系列洗护发化妆品广告用语调查后认为，该广告用语描述的功效已经超越了化妆品领域而归入医学领域，所以其提供的“上海市医学会专家纪要”及相关医院、药品管理部门的工作记录和医学书籍的记载，证明了发质受损不可逆转的客观事实，进而进一步证明上诉人广告含有虚假内容，被上诉人作出的行政处罚决定合法。上诉人则认为，被上诉人只是从生物学上否定了涉案化妆品具有生物组织上“修复”的功效，而不能否定物理学上通过外观修补达到美容的效果。对此，上海市第一中级人民法院认为，广告内容应当真实、合法，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。上诉人既然在“力士焕然新生”系列洗护发化妆品广告用语中使用了“14天紧急修复严重受损发质”等的表述，就应当保证上述产品具有广告所描述的功效，以确保广告宣传内容的真实。被上诉人在诉讼中向法院提交上述证据，证明发质受损不可逆转。被上诉人已经完成了证明具体行政行为合法的法定基本举证责任。上诉人对此提出反驳意见主张广告用语真实的，应当提交反驳证据加以证明。同时根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条之规定，法院也有权要求当事人提供或补充证据。所以上诉人主张原审法院违反法律规定，加重上诉人举证责任，免除被上诉人举证责任的观点，上海市第一中级人民法院不予采信。
（3）上诉人提供的证据也不能有效证明其主张的在物理学上的对严重受损发质，使用14天即可修复的功效实际存在。首先，上诉人14天这一明确的时间概念证明不充分有效。其次，对于“修复”这一概念，本院注意到上诉人在二审庭审中关于严重受损的发质就是头发分叉和脆弱易断；上诉人的产品可以修复分叉（另处表述为：停止分叉）、防止断裂；使用化妆品后从外观上和原来的情况相似的表述。我们从生活常理知道，已经分叉的头发是不能重新愈合的。如果上诉人所说的“修复分叉”是指“停止分叉”，那么它的功效应该表述为防止发质严重受损，而不是对已经严重受损的发质予以修复。所以上诉人涉案广告用语内容显然存在虚假。被上诉人认定广告含有虚假内容予以处罚，并无不当。
（4）对于上诉人提出被上诉人在涉案行政处罚作出之前，被上诉人曾经审核并准予上诉人发布同样宣传修复功效内容的户外广告，以此要求确认被上诉人行政处罚行为不合法的观点。上海市第一中级人民法院认为，被上诉人的本次调查处理也只是针对本案涉案的广告内容，并不涉及上诉人以前申请的广告内容的审查，所以上海市第一中级人民法院不予采纳。
（5）对于上诉人提出的被上诉人违反法定程序，在作出行政处罚后继续补充收集证据的观点，上海市第一中级人民法院认为，如果被上诉人存在先处罚、后取证的情况，那么所取得的证据无效，不具有证明力，所依据认定的事实应为法院所否定，属于事实认定范畴，而与行政处罚程序无关。原审法院依据听证笔录的记载，确认上诉人上述异议不能成立，并无不当。

4.二审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币50元，由上诉人联合利华（中国）有限公司负担。