（一）首部
1.裁判书字号
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2007）海行初字第89号判决书。
二审裁定书：北京市第一中级人民法院（2008）一中行终字第494号裁定书。
3.诉讼双方
原告（被上诉人）：中国管理软件学院。
法定代表人：朱某，院长。
委托代理人：薛某，男，中国管理软件学院法律顾问。
委托代理人：华某，女，中国管理软件学院法律顾问。
被告（上诉人）：北京市工商行政管理局海淀分局。
法定代表人：张某，北京市工商行政管理局海淀分局局长。
委托代理人：杜某，男，北京市工商行政管理局海淀分局干部。
委托代理人：祁某，女，北京市工商行政管理局海淀分局干部。
5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：马民鹏；人民陪审员：张建民、方琪。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：梁菲；代理审判员：司品华、贾志刚。
6.审结时间
一审审结时间：2007年11月16日。
二审审结时间：2009年1月12日。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
（1）被诉具体行政行为
2006年9月27日，北京市工商行政管理局海淀分局（以下简称海淀工商分局）作出京工商海处字（2006）第4351号行政处罚决定（以下简称被诉处罚决定），查明中国管理软件学院于2005年6月3日印制并散发的“中国管理软件学院2005招生简章”、“中国管理软件学院1984—2005”这两种印刷品中含有“2004年被中共北京市委教育工作委员会、北京市教育委员会授予北京市民办教育先进单位光荣称号”、“原人大副委员长费孝通亲切接见朱院长”、“全国人大副委员长王光英亲切接见朱院长”、“全国政协副主席王文元亲切接见朱院长”的文字内容及朱某院长分别与费孝通、王光英、王文元3位领导合影的照片。中国管理软件学院称其印制上述2种印刷品均没有签订印制合同，有付费发票。其中，“中国管理软件学院2005招生简章”印制了50 500张、印制费用为37 370元，“中国管理软件学院1984—2005”印制了190 000张、印制费用为77 900元。据此，海淀工商分局认定中国管理软件学院的上述行为，违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第七条第二款第（二）项的规定，已构成发布违法印刷品广告的违法行为，依据《广告法》第三十九条的规定，决定处罚如下：责令停止发布违法印刷品广告；罚款115 270元。
（2）原告诉称
被诉处罚决定认定事实不清、适用法律错误。原告是一所民办高校，系非企业性质的社会公益性单位，其发布的招生广告不属于商业广告，因此不受《广告法》调整，被诉行政处罚决定适用法律错误。原告发布的招生简章中出现国家机关工作人员的名字属于陈述事实时的合理使用，且内容客观真实，并非使用他们的名义进行广告宣传及牟利，被诉行政处罚决定认定事实错误。此外，原告是非营利性组织，并无收入来源，无法缴纳罚款。综上，请求人民法院依法撤销被告作出的被诉处罚决定。
（3）被告辩称
1）被诉处罚决定认定事实清楚。原告于2005年6月3日印制的《中国管理软件学院2005招生简章》、《中国管理软件学院1984—2005》这两种印刷品中含有“2004年被中央北京市委教育工作委员会、北京市教育委员会授予北京市民办教育先进单位光荣称号”、“原人大副委员长费孝通亲切接见朱院长”、“全国人大副委员长王光英亲切接见朱院长”、“全国政协副主席王文元亲切接见朱院长”的文字及朱某分别与费孝通、王光英、王文元3位领导合影的照片。《中国管理软件学院2005招生简章》共印制了50 500张、印制费用为37 370元，《中国管理软件学院1984—2005》共印制了190 000张、印制费用为77 900元。上述两种印刷品中均含有学院简介、招生专业、报名须知及学院地址、电话等方面的内容。原告承认至2006年7月10日，上述两种印刷品已基本散发完毕。2）被诉行政处罚决定适用法律正确，符合法定程序。《广告法》第七条第二款第（二）项规定：广告不得“使用国家机关和国家机关工作人员的名义”。原告在广告中使用中共北京市委教育工作委员会、北京市教育委员会的名称以及费孝通、王光英、王文元等同志的名字和形象，客观上使用了国家机关和国家机关工作人员的名义，其行为违反了《广告法》第七条第二款第（二）项的规定。依据《广告法》第六条的规定，被告作为广告监督管理机关，享有对原告实施的违反《广告法》规定的行为进行行政处罚的法定职权。此外，被告在作出被诉的行政处罚决定时，履行了《广告法》第三十九条规定的立案、调查取证、听证、审批等法定程序，并将行政处罚决定书于2006年9月29日送达给原告。3）原告的起诉理由不成立，原告发布的广告具有商业广告性质。原告散发其招生简章，介绍自己所提供的教育服务，吸引更多学生，收取学费并用来扩大自身的服务，这本身就属于一种商业化的运作模式，其广告具有商业广告的性质，应该受到《广告法》调整。综上所述，被告被诉处罚决定事实清楚、证据确凿、程序合法，请求人民法院依法予以维持。
2.一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：中国管理软件学院于2004年5月2日经北京市民政局核准成立，并于2005年6月29日取得北京市教育委员会核发的教民1100001100010号民办学校办学许可证。海淀工商分局经调查取证，认定中国管理软件学院于2005年6月3日印制的50 500张《中国管理软件学院2005招生简章》及190 000张《中国管理软件学院1984—2005》中含有“2004年被中央北京市委教育工作委员会、北京市教育委员会授予北京市民办教育先进单位光荣称号”、“原人大副委员长费孝通亲切接见朱院长”、“全国人大副委员长王光英亲切接见朱院长”、“全国政协副主席王文元亲切接见朱院长”的文字及其院长朱某分别与费孝通、王光英、王文元3位领导合影的照片，且上述两种印刷品已基本散发完毕。海淀工商分局认为中国管理软件学院的上述行为，违反了《广告法》第七条第二款第（二）项的规定，已构成发布违法印刷品广告的违法行为，遂依据《广告法》第三十九条的规定，于2006年9月27日对中国管理软件学院作出被诉处罚决定。目前，该行政处罚决定已执行完毕。
中国管理软件学院不服被诉处罚决定，于2006年11月2日向北京市工商行政管理局申请行政复议。北京市工商行政管理局于2006年12月29日作出京工商复（2006）第37号行政复议决定，维持了海淀工商分局作出的被诉处罚决定。中国管理软件学院仍不服，于2007年1月24日向一审法院提起行政诉讼。
上述事实有下列证据证明：
被告海淀工商分局在法定期限内向一审法院提交了下列证据：
（1）举报单，证明案件来源；（2）民办非企业单位登记证书；（3）民办学校办学许可证；（4）《中国管理软件学院2005招生简章》；（5）《中国管理软件学院1984—2005》；（6）发票两份，前述五份证据证明被诉处罚决定认定事实清楚、证据确凿；（7）询问笔录；（8）首次询问告知书；（9）授权委托书；（10）朱某、薛某、张某1身份证复印件；（11）立案审批表；（12）行政处罚案件有关事项审批表；（13）听证告知书；（14）听证告知书送达回证；（15）听证申请书；（16）行政处罚案件有关事项审批表；（17）听证通知书；（18）听证通知书送达回证；（19）授权委托书；（20）听证笔录；（21）行政处罚案件有关事项审批表；（22）听证报告（被告当庭予以撤回，不作为证据出示）；（23）行政处罚决定审批表；（24）局长办公会议讨论决定；（25）处罚决定书送达回证，前述十八份证据证明被告作出被诉处罚决定程序合法；（26）行政复议决定书，证明经复议，北京市工商行政管理局维持了被诉行政处罚决定；（27）行政处罚缴款书，证明原告已缴纳罚款。同时，被告出示《广告法》及京工商广发字（2006）第17号《关于加强对“招生类”广告监督管理的通知》作为其作出被诉处罚决定的法律规范依据。
在法院指定的证据交换期限内，原告中国管理软件学院向一审法院提交了如下证据：
（1）民办非企业单位登记证书；（2）中国管理软件学院章程，前述两份证据证明原告为民办非营利性高等教育机构，发布的招生简章不应为商业广告；（3）京教工［2004］52号《中共北京市委教育工作委员会 北京市教育委员会关于表彰先进民办学校的通知》；（4）中国管理软件学院院长朱某与费孝通、王光英、王文元3位领导的合影照片，上述两份证据证明原告院长与国家机关工作人员合影及所获光荣称号的真实性，招生简章内容客观、真实。
3.一审判案理由
北京市海淀区人民法院经审理认为：依据《广告法》第六条的规定，被告海淀工商分局作为广告监督管理机关，有权对其辖区内违法发布广告的行为进行行政处罚。但《广告法》第二条第二款规定，该法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。《中华人民共和国民办教育促进法》第三条第一款规定，民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。本案原告中国管理软件学院是合法成立的民办高等学校，属教育机构，并非商品经营者或者服务提供者，其印发的《中国管理软件学院2005招生简章》及《中国管理软件学院1984—2005》亦不是为了介绍自己所推销的商品或者所提供的服务，而是介绍学校的简况，故不属于商业广告，不应受《广告法》调整。故被告所作的被诉行政处罚决定，属超越其法定职权的行政行为。
4.一审定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第4目，作出如下判决：
撤销被告北京市工商行政管理局海淀分局作出的京工商海处字（2006）第4351号行政处罚决定。
（三）二审诉辩主张
1.上诉人诉称
中国管理软件学院是经北京市民政局登记成立的民办非企业单位，具有法人的主体资格，其经北京市教委登记取得民办学校办学许可证，开展教育培训。教育作为一项蓬勃发展的产业，该产业提供的不是产品而是服务——教育服务，该学院自然就是服务的提供者。而且，民办教育事业的公益性与营利性并不矛盾，民办教育机构面向社会提供教育服务，国家没有直接的资金投入，民办教育的持续与发展也必须自筹资金解决。客观上讲，只有营利才能保证民办教育机构正常地提供教育服务并发展壮大；中国管理软件学院向社会大量散发其招生印刷品，就是介绍自己所提供的教育服务。综上，具有法人资格的中国管理软件学院作为教育服务提供者，承担费用、委托他人印刷、自己散发介绍其所提供服务的印刷品广告属于商业广告，应受《广告法》调整。因此，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
（四）二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：依照《广告法》第六条的规定，海淀工商分局作为广告监督管理机关，有权对其辖区内违法发布广告的行为进行行政处罚。依照《广告法》第二条第二款的规定，该法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。
本案中，中国管理软件学院制作的《中国管理软件学院2005招生简章》及《中国管理软件学院1984—2005》，是中国管理软件学院在不特定的时间、面向不特定的受众散发的，其内容是对中国管理软件学院本身的师资力量、课程设置、教学环境等情况的介绍，其中还使用了国家机关及相关国家机关工作人员的名义，并记载有该校地址及联系电话。而前述材料使用国家机关及相关国家机关工作人员名义的目的明显在于提升该校的社会地位，提高目标客户对它的价值预期，吸引更多学生接受该校所提供的服务——教育，从而获取更多的回报。所以，中国管理软件学院制作并散发的《中国管理软件学院2005招生简章》及《中国管理软件学院1984—2005》属于《广告法》中所指的商业广告。
由于现行法律、法规中未禁止民办教育机构作为《广告法》所规定的广告活动主体，因此，一审判决仅以中国管理软件学院属教育机构为由，即认为其散发的《中国管理软件学院2005招生简章》及《中国管理软件学院1984—2005》不属于《广告法》调整的范畴，进而认为海淀工商分局依据《广告法》对中国管理软件学院散发上述材料的行为进行处罚属超越法定职权，属于事实认定错误，本院应予撤销。
（六）二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项，作出如下裁定：
1.撤销北京市海淀区人民法院（2007）海行初字第89号行政判决；
2.发回北京市海淀区人民法院重审。
（七）解说
从一、二审裁判的理由分析，本案的争议焦点即在于：民办高校发布的《招生简章》等宣传材料是否属于《广告法》所称的商业广告，发布这些材料的行为应否属于《广告法》的调整范畴。
《广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”语法分析该款的语言即是：本法所称广告，是指商业广告。
在我国现行法律对民办高校发布的《招生简章》等宣传材料所应涵盖的内容并未作出明确规定的情况下，对于本案涉及的问题，笔者认为二审法院的观点是正确的。
1.民办高校发布的《招生简章》及相关招生宣传资料中符合《广告法》定义的内容应属于商业广告，应纳入《广告法》的调整范畴。
首先，《广告法》系行为法，而非主体法，判断某行为是否属于广告行为应从行为的性质分析而不是立足于行为主体身份。《中华人民共和国民办教育促进法》第三条第一款规定的“民办教育事业属于公益性事业”指的是教育本身作为行业、事业是公益性的，但并不代表从事教育事业的所有行为均不会具有商业性。而且，中国管理软件学院具有《广告法》所指的法人身份，相关法律亦未规定此类教育主体不能成为《广告法》所规定的广告行为的主体。
其次，《招生简章》等宣传材料的属性。《招生简章》等宣传材料是中国管理软件学院在不特定的时间面向不特定的人群作出的，目的是宣传自己（而非简单的教学软件与硬件的宣传），具有广而告之的性质，而且内容中包括电话和地址，其目的就是招生，具有广告的属性。
最后，中国管理软件学院发布的《招生简章》等宣传材料具有为该校获取更多回报之商业属性。目前，我国对民办大学的收费标准并没有确定，而是由大学自身随意定价，欲去读书者必须按其规定交费，所交费用与该校提供的服务——教育——形成等价交换的关系。民办大学的各种教育设施（包括软件与硬件）的成本均由出资人自行负担，且《民办教育促进法》第五十一条规定“出资人可以从办学结余中取得合理回报”，这些成本与“合理回报”最终来自于学生缴纳的各种费用。此亦证明了民办教育事业的公益性与其营利性并不矛盾。因此，民办大学的商业化运作模式非常典型，其制作的《招生简章》及相关招生宣传资料应属于商业广告。
2.对于民办高校发布《招生简章》等招生宣传材料的行为，行政监管权力归属问题之现实与理性思考
笔者认为，对于民办高校发布《招生简章》等招生宣传材料行为的行政监管权力应当归属于工商行政执法部门。
首先，我国民办高校因招生出现的问题决定了需要对其加强行政监管力度。其一，在民办大学的招生简章中使用一些广告法所禁止的内容，如经常利用一些国家工作人员的名义和形象来做形象广告，以此来说明该校在社会上知名度非常高，地位得到了社会的广泛认可。其二，更严重的问题是招生宣传中存在的虚假、误导问题。如明明是计划外招生的学校，实行的是非学历教育，不能发证书，但却称该校考试毕业以后能给学生颁发某类证书，能得到国家承认或社会的认可，或者宣称从该校毕业的学生就业前景非常好。例如举办某学习班，招生时宣称学生一毕业就有数百家企业等着从这里要学生。而且这些信息通常均具有较大隐蔽性，学生仅靠其自身力量有时需要相当长时间甚至直至毕业时才可发现其不真实性，此时会对学生个人的前程及其家庭产生特别重大的负面影响，容易激化矛盾甚至引发群体性事件。换言之，中国管理软件学院的行为实际上也属于一种不正当竞争行为，其不仅损害学生个人及其家庭利益，更甚者，此种行为的蔓延将会导致同行业内恶意竞争的现象迭出，并最终妨碍我国民办教育事业走上健康、良性发展的轨道。
其次，我国目前行政执法权力的分配格局在实践中收到了良好效果。从我国的机构设置、人员配置、执法力度等角度分析，对于民办高校发布《招生简章》等招生宣传材料的行为进行监管方面，全国一直是由工商行政管理部门行使行政监管权且取得了良好效果，而教育行政管理部门因力量薄弱等问题难当此任。若打破现实的执法权分配格局且欲达到相应的执法效果，会导致本案中的违法现象在相当长时间内存在而得不到有效遏制等系列问题，而现行做法也已经国家工商行政管理总局与教育部协商确定。
最后，工商行政管理部门行使此方面的行政执法权具有法律依据。《广告法》第六条规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关”。在确定民办高校发布的《招生简章》等招生宣传材料属于《广告法》中的商业广告的前提下，由工商行政管理部门行使此方面的行政执法权亦是题中应有之义。
（北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院 梁菲 司品华 景滔）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2009年行政审判案例卷》 中国人民大学出版社 第93 - 99 页
