(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:山东省菏泽市菏泽经济开发区人民法院(2008)菏开行初字第2号判决书。
二审判决书:山东省菏泽市中级人民法院(2008)菏行终字第29号判决书。
2.案由:诉工商行政管理机关不履行审验营业执照法定职责及行政赔偿。
3.诉讼双方
原告(上诉人):孔某,男,1974年生,汉族,市民,住菏泽市。
被告(被上诉人):山东省菏泽市工商行政管理局经济开发区分局。
法定代表人:张某,局长。
一、二审委托代理人:侯正华,山东贵和律师事务所律师。
一审委托代理人:刘某,山东省菏泽市工商行政管理局经济开发区分局干部。
二审委托代理人:李某,男,山东省菏泽市工商行政管理局经济开发区分局法制科科长。
5.审判机关和审判组织
一审法院:山东省菏泽市菏泽经济开发区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:李卫东;代理审判员:闫敏、侯明生。
二审法院:山东省菏泽市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:于志刚;审判员:张天正、李胜力。
6.审结时间
一审审结时间:2008年1月26日。
二审审结时间:2008年4月25日。
(二)一审诉辩主张
1.被诉具体行政行为
菏泽市工商局经济开发区分局未予孔某的营业执照验证。
2.原告诉称
2005年8月13日,原告在被告处注册了“菏泽开发区瑞鑫失物代寻服务部”,证号为3XXXXXXXXXXX0。2006年3月份,原告去被告处验证,被告单方面要求在原告工商证件上加补“在国家法律法规许可的范围内经营”的字样,原告向被告要证据和法律依据,被告不能出示,原告又多次到被告处验证,得到同样的答复。2007年11月,原告向菏泽市工商行政管理局申请复议,复议机关维持了被告的行政行为。原告认为,被告违反了《中华人民共和国行政许可法》第八条、第三十二条和第三十八条的规定及《山东省私营企业和个体工商户权益保护条例》第十条、第三十三条第(一)项的规定。请求法院判决被告:1.行政不作为违法,立即给原告验证。2.赔偿因此给原告造成的直接经济损失,承担本案所有的诉讼费用。
3.被告辩称
(1)被告的行为没有违法事实。依据《城乡个体工商户管理暂行条例》第十条及《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十一条的规定,原告作为从事经营的个体工商户,应当在法定的时间内向被告提交营业执照办理验照手续并自觉接受被告的管理与监督。原告所申请从事的“失物代寻服务”是新兴行业,原核准登记的经营范围过于笼统,很容易造成将遗失和失窃的物品代寻分辨不清、产生歧义或负面理解,被告经认真审查,认为原核准登记的经营范围不够规范与准确。2006年3月,原告到被告处填写验照申请表时,被告工作人员向原告提出了要规范其营业执照中经营范围的要求,并告知原告3日内提交营业执照正本,原告拒绝变更,3日内也没有提交执照正本,导致被告不能按照法定程序验照。被告对原告没有作出任何具体行政行为,根本谈不上程序和行为违法。(2)被告的法律法规依据正确。被告是对从事个体工商业经营的申请进行审核、登记、颁发营业执照的机关,应当适用《城乡个体工商户管理暂行条例》第二条、第六条及实施细则等相关规定。(3)原告的赔偿诉请依法不应得到支持。尽管因原告的拒绝配合导致了其营业执照没有被验,但不会影响原告的经营资格和经营行为,也不会对原告的经营带来损失。请求法院依法驳回被原告的诉讼请求。
(三)一审事实和证据
山东省菏泽市菏泽经济开发区人民法院经公开审理查明:原告孔某于2005年8月13日,在被告菏泽市工商行政管理局经济开发区分局注册登记了“菏泽开发区瑞鑫失物代寻服务部”,注册号是:3XXXXXXXXXXX0。执照有效期从2005年8月23日开始,没有规定到期日。经营场所在原告的住所菏泽开发区华平小区32号楼608室。被告在为原告办理注册登记时,由于未能详细理解《国民经济行业分类》及《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第五条的规定,在登记中没有在“失物代寻服务”中加注“在国家法律和政策允许的范围内经营”,为避免以后产生歧义和不必要的负面影响,被告决定对已为原告注册登记的经营范围在验照时按照法律和政策进行规范。原告于2006年3月16日去被告处验照时,被告告知原告要在其营业执照的经营范围中,加注“在国家法律和政策允许的范围内经营”字样,并告知原告3天内带营业执照正本来该局所属的丹阳工商所验照,原告不同意被告的要求,规定时间内没有向被告提交营业执照正本。其后原告虽又多次去被告处询问并要求为其验照,被告的工作人员向原告作出了解释并要求加注文字,但原告一直不同意,亦一直没有向被告提交营业执照正副本,致使原告的营业执照2005年度和2006年度均没有验证。在此期间,被告没有对原告的营业执照收缴,也未对原告的服务部给予任何行政处罚。2007年11月,原告向菏泽市工商行政管理局提出了行政复议申请,该局于2007年11月20日作出了菏工商复决字(2007)第02号《行政复议决定书》,维持了被告菏泽市工商行政管理局经济开发区分局对原告营业执照经营范围所作的“在国家法律和政策允许的范围内经营”的补充,要求原告孔某及时按工商机关的要求办理验照手续。原告不服,认为被告不作为违法,并要求被告赔偿经济损失,于2007年12月4日,向我院提起了行政诉讼。
上述事实有下列证据证明:
原告提供的证据:
1.录音一份(附书面整理材料)。
2.《房地产抵押申请审批书》及《房地产抵押契约》各一份。
3.各种支出票据复印件一宗。
4.《行政复议决定书》一份。
被告提交的事实证据和法律依据:
1.个体工商户设立登记情况档案材料一宗。
2.个体工商户验照须知一份。
3.个体工商户年检登记审查表一份。
4.2006年4月4日《齐鲁晚报》“失物有偿代寻服务悄现菏泽”电子信息资料一份。
5.《城乡个体工商户管理暂行条例》及《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》。
(四)一审判案理由
山东省菏泽市菏泽经济开发区人民法院经审理认为:2006年3月16日,原告到被告处要求验照,被告提出对原告所注册登记的经营范围加注“在国家法律和政策允许的范围内经营”的要求,并告知原告3日内带营业执照正本到该分局的丹阳工商所,是被告行使监督、管理权的体现,同时也说明了被告对原告履行了告知义务。被告要求在原告营业执照的经营范围中加注“在国家法律和政策允许的范围内经营”的文字,经审查,并不违反法律、法规和规章及有关政策规定,不会对原告的经营造成不良影响,也不会对原告的合法权益造成侵害。加注该文字的目的,是使原告注册的经营范围在字面上更严谨,避免在经营过程中产生负面影响,维护城乡市场秩序健康发展。原告作为被告所辖区的个体工商户,应当遵守《城乡个体工商户管理暂行条例》及其实施细则的有关规定,遵守个体工商户验照程序的要求,自觉接受监督管理机关的监督和管理,在验照中予以协助配合。由于原告不同意被告在其营业执照的经营范围中,加注“在国家法律和政策允许的范围内经营”的文字要求,所以自2006年3月份以来,原告一直没有向被告提供验证所必需的营业执照及其副本,在此情况下,被告无法为原告的营业执照验照。被告的行为没有违反《中华人民共和国行政许可法》第八条、第三十二条和第三十八条的规定,亦没有违反《山东省私营企业和个体工商户权益保护条例》第十条、第三十三条第(一)项的规定。被告的行为不符合不作为的构成要件,所以原告诉被告不作为违法的理由不能成立。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定,获得国家赔偿的前提条件是行政主体的行为违法。在本案中被告不存在违法的不作为行为,尽管原告的营业执照没有被依法验照,但在此期间被告对原告的营业执照没有收缴,亦没有对其作出任何的行政处罚,同时该营业执照尚在有效期限内,原告的经营资格依然存在,所以原告要求被告赔偿损失的请求,本院亦不能支持。
(五)一审定案结论
山东省菏泽市菏泽经济开发区人民法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(一)项,作出如下判决:
驳回原告孔某的诉讼请求。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
(1)上诉人诉称
原审法院认定证据、事实及判决有误,请求二审法院撤销一审判决,改判被上诉人行政不作为违法,赔偿上诉人各项直接经济损失,并负担本案一、二审诉讼费用。
(2)被上诉人辩称
原判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法。
2.二审事实和证据
山东省菏泽市中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
3.二审判案理由
山东省菏泽市中级人民法院经审理认为:根据国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》及《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》的规定,被上诉人有权对其辖区内从事个体工商业经营的申请进行审核、登记、颁发营业执照,并有权对其经营活动进行管理和监督,并在规定的时间为个体工商户审验营业执照。上诉人作为个体工商户,应当在每年规定的时间内向所在地工商行政管理机关办理验照手续。验照行为是一种行政管理行为,但作为个体工商户的上诉人必须提供验照所必需的营业执照及其副本,否则工商机关无法实施验照行为。本案上诉人孔某要求验照时,被上诉人的工作人员提出对原告所注册登记的经营范围加注“在国家法律和政策允许的范围内经营”的要求,但上诉人不同意加注,被上诉人也没有实际实施在上诉人营业执照的经营范围中加注“在国家法律和政策允许的范围内经营”的行为。之后,上诉人也一直没有向被上诉人提供验证所必需的营业执照及其副本。在此情况下,被上诉人无法为上诉人的营业执照验照。上诉人孔某诉被上诉人菏泽市工商行政管理局开发区分局不作为违法并要求立即为其验照的理由不能成立,上诉人要求被上诉人赔偿损失的请求,依法亦不能予以支持。
4.二审定案结论
山东省菏泽市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项,作出如下判决:
驳回上诉,维持原判。
二审诉讼费50元由上诉人孔某负担。
(七)解说
本案为一起因上诉人开办失物代寻服务,办理营业执照审验发生的诉行政机关不作为并要求行政赔偿的案件。通过本案的审理,折射出以下问题:
1.正确确定举证责任内容和范围是审理行政不作为案件的关键。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第(二)项规定,原告在起诉被告不作为的案件中,证明其提出申请的事实。本案上诉人有申请验照的事实,但工商机关没有为其办理,是不是能认定工商机关行政不作为呢?本案的情形有其特殊性:个体工商户验照须知明确告知,工商行政管理机关为经营者审验营业执照,经营者除提出申请、填写申请表外,还要提供营业执照正、副本。虽然,上诉人孔某向工商机关提出了办理营业执照审验的要求,但其在被告知要加注“在国家法律和政策允许的范围内经营”时,却又拒绝提交营业执照。上诉人不提交营业执照,则工商部门无法为其审验,上诉人所诉工商机关行政不作为的理由,显然不能成立。上诉人工商机关审验营业执照的行为,是一种行政执法行为,是一种单方管理行为,其遵循的是有关的行政法规。在工商机关告知需要加注的情况下,上诉人坚持要求按照自己的意愿进行审验,工商机关没有允许,上诉人拒绝提交营业执照正副本,表面看好像是上诉人有了申请审验、工商机关没有为其办理的事实,但其实质上,上诉人没有提供申请验照必须提交的营业执照正副本,应属申请不完备。正是基于这一点,法院才驳回了上诉人孔某起诉工商机关不作为的诉讼请求。
2.行政赔偿必须以行政机关违法为前提。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定,国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据该规定,行政赔偿的前提条件是行政主体的行为违法。本案中,虽然上诉人因没有审验营业执照,而主动停止了经营行为,有一定的经营损失,但验照行为不能完成是由于上诉人的原因导致,是其自身过错造成的,并非是工商机关行政不作为造成的,所以法院对其赔偿请求也没有予以支持,而是判决一并驳回其诉讼请求。
3.市场经营行为较为活跃与工商行政管理现有立法及市场监管手段相对滞后之间存在矛盾。失物代寻服务是一新类型的服务项目,是新生事物,生活中有一定的需求群体。上诉人孔某思想敏锐,及时抓住了这一商机,既迎合了市场需求,又给自己带来较为可观的经营收入。目前,失物代寻服务在全国多个地方出现,经营手段和方式多样,且异常活跃。但与此相对应,是工商管理立法滞后和监管手段的缺失,在《城乡个体工商户管理暂行条例》及其《实施细则》找不到该经营方式的明确分类,而对该项经营如何管理,也没有相应的文件规定。对于办理营业执照的审验程序,更是缺乏高层级的立法与严格的规范。正是由于规范的缺失,才导致本案中纠纷的产生。同时,更令人担心的是,由于缺乏对失物代寻服务的管理规范,一些经营者有意无意地插手一些盗窃、抢劫等案件中赃物的处理,影响了有关刑事案件的侦查,更影响了失物代寻服务的健康发展。本案中,工商机关在审验时,要求加注“在国家法律和政策允许的范围内经营”,就是出于这种考量。
4.上诉人对经营自主权及工商行政管理机关的加注行为有误读。上诉人在验照时,之所以拒绝工商机关加注“在国家法律和政策允许的范围内经营”,就是认为,只要不是法律明令禁止的经营行为,自己都可以从事,而工商机关的加注内容限制了自己的经营范围和经营自主权。这实际是上诉人的一种误读。我国对个体工商经营管理实行的是行政审批许可制度,何种经营行为能予以审批、许可,必须有法律依据,虽然失物代寻服务是一种新的经营方式,在《城乡个体工商户管理暂行条例》及其《实施细则》中没有明确列举,但有“其他行业”的规定,其规定是,其他行业是指国家法律和政策允许个体工商户经营的其他行业。工商机关要求加注“在国家法律和政策允许的范围内经营”,并没有剥夺上诉人的合法经营权益,也符合《城乡个体工商户管理暂行条例》及其《实施细则》的精神。
(山东省菏泽市中级人民法院 李胜力)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2009年行政审判案例卷》 中国人民大学出版社 第106 - 111 页