(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:浙江省诸暨市人民法院(2008)诸行初字第15号判决书。
二审判决书:浙江省绍兴市中级人民法院(2008)绍中行终字第37号判决书。
3.诉讼双方
原告(上诉人):郭某,男,1962年生,汉族,农民,住诸暨市。
委托代理人(一、二审):黄峰,浙江博凡律师事务所律师。
委托代理人(二审):郭某1,女,1967年生,汉族,住杭州市西湖区,系上诉人之妹。
被告(被上诉人):诸暨市国土资源局,住所地:诸暨市暨阳街道浣纱支路58号。
法定代表人:徐某,局长。
5.审判机关和审判组织
一审法院:浙江省诸暨市人民法院。
合议庭组成人员:审判长:周天明;审判员:陈项良、杨志坤。
二审法院:浙江省绍兴市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:钱长龙;审判员:毕金刚;助理审判员:刘红波。
6.审结时间
一审审结时间:2008年7月3日。
二审审结时间:2008年11月25日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)被诉具体行政行为
原告郭某自2001年3月始,未经批准擅自建房,后经群众举报,诸暨市国土资源局作出诸土资监罚(2007)第169号处罚决定。原告不服,向法院提起行政诉讼。
(2)原告诉称
1)原告对该宗土地拥有合法的使用权。虽然诸暨集用(2002)字第1—XXXX9号《集体土地使用证》,被告已在2006年作出更正决定,诸暨市人民法院对更正行为已有判决。但原告仍然要重申,原告在2002年7月向被告提出申报集体土地使用权证登记的占地面积123.48平方米,申报时也如实填写重建的事实并经当时被告负责用地审批人员实地查看核实。2003年因为原告与郭某2之间的用地纠纷,原告的用地档案被人恶意修改及伪造,其中《关于要求办理土地使用权登记的报告》中的申请者签名不是原告本人所签;原告如实填写的材料已被更换,而被告用已被修改及伪造的用地档案材料向法院提供应诉,法院据此认定原告提供的权源证明失实,严重损害了原告的利益。原告希望法院能对该报告中的原告签名作笔迹鉴定,以还原告一个公正的事实。
2)即使被告作出的诸土资监罚(2007)第169号行政处罚决定书中认定原告是未经批准拆旧建新,但原告的行为也并不是非法占地。因为原告的老房具有合法的土地使用权,而对合法的土地使用权的收回,除《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第六十五条规定的情形外,没有其他理由可以收回。原告拆旧建新并非扩建,也非重建。原告只是对原占地60多平方米的房屋在占地上缩建成40.96平方米,应属缩建;而层高超出原层数,该行为只是违反城市规划方面法律法规的规定,只能由规划主管部门处理。
3)《土地管理法》第六十二条第三款是对农民新建房屋原始占用土地的审批规定。《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条规定了重建、扩建二种情况,对缩建如何定性无明确规定。即使重建需办理用地审批手续,本案中原告的行为属缩建,其原房屋的用地是合法的,而我国土地管理法中没有对重建或缩建未审批这种行为可以作出收回原土地使用权的规定。被告认定原告的缩建行为为非法占地,并由此作出原告退还原合法占有的土地使用权没有任何法律依据。《土地管理法》第七十七条不适用原告的行为。综上,原告认为自己建房虽未有手续,但并不是非法占地。缩建及加层行为只是违反城市规划方面法律法规的规定,可由主管城市规划的行政主管部门依法处理。被告所作的诸土资监罚(2007)第169号行政处罚决定书,认定事实错误,适用法律错误,要求法院依法予以撤销。
(3)被告辩称
1)被告对原告作出的行政处罚决定事实清楚。被告经调查核实,原告郭某从2001年3月开始,未经有批准权的人民政府批准,擅自在暨阳街道东三村土名为郭庄处依靠自屋东面将原来的60多平方米简易平房全部拆除后重新建造住宅。新建住宅占地面积为40.96平方米,截至调查时建筑程度为三层结顶。原告未经批准,擅自重建住宅的事实,已被绍兴市中级人民法院(2006)绍中行终字第55号行政判决书所确认。同时,被告在对原告郭某之妹郭某1所作的调查笔录中,也证实了这一事实。
2)被告对原告作出的行政处罚决定程序合法。被告在接到群众举报后,依法对原告的违法用地行为进行立案调查和取证,并依法向原告送达了行政处罚告知书和决定书。
3)被告对原告作出的行政处罚决定适用法律法规正确。原告未经批准,擅自重建住宅的行为,违反了《土地管理法》第六十二条第三款、《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条等法律法规的规定。根据《土地管理法》第七十七条第一款之规定,被告依法对原告作出责令退还非法占用的土地,限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋的行政处罚决定。
综上,被告认为,诸土资监罚(2007)第169号行政处罚决定认定事实清楚、程序合法、适用法律法规正确,请求法院维持被告作出的行政处罚决定。
2.一审事实和证据
浙江省诸暨市人民法院经公开审理查明:郭某系诸暨市暨阳街道东三村赵四自然村村民。2001年3月开始,郭某在拆除老房的基础上,未经有批准权的人民政府批准,擅自重建东面一间40.96平方米的住宅。2002年11月16日,诸暨市人民政府向郭某颁发了诸暨集用(2002)字第1—XXXX9号《集体土地使用证》。2006年2月7日,诸暨市人民政府以郭某未经批准、擅自重建东面一间面积为40.96平方米的住宅,提供的房屋权源证明失实为由,对郭某作出诸政行决字(2006)第1号行政决定,撤销诸暨集用(2002)字第1—XXXX9号《集体土地使用证》,由诸暨市国土资源局依法办理更正登记。郭某不服,向绍兴市人民政府申请行政复议。2006年5月28日,绍兴市人民政府作出维持诸暨市人民政府行政决定的复议决定。郭某于2006年6月19日向诸暨市人民法院提起行政诉讼,该院于2006年8月3日作出维持诸暨市人民政府作出的行政决定的(2006)诸行初字第22号行政判决书。郭某不服,提起上诉,绍兴市中级人民法院于2006年10月27日作出驳回上诉维持原判的(2006)绍中行终字第55号行政判决书。2007年3月22日,诸暨市国土资源局对郭某未经审批、非法占地建房行为进行立案查处。2007年9月11日,诸暨市国土资源局向郭某送达行政处罚告知书。2007年11月28日,诸暨市国土资源局认为郭某的行为违反了《土地管理法》第六十二条第三款和《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条之规定,属非法占用土地的行为。诸暨市国土资源局依据《土地管理法》第七十七条第一款之规定对郭某作出责令其退还在暨阳街道东三村郭庄处非法占用的40.96平方米土地上新建的房屋的诸土资监罚(2007)第169号行政处罚决定书。郭某不服诸暨市国土资源局作出的行政处罚决定,于2008年1月28日向诸暨市人民政府提起行政复议。2008年4月20日,诸暨市人民政府作出维持诸土资监罚(2007)第169号行政处罚决定的复议决定。
上述事实有下列证据证明:
(1)被告诸暨市国土资源局对郭某1所作的询问笔录、委托书、郭某的户籍证明、郭某1的身份证复印件、土地违法现场照片、(2006)诸行初字第22号行政判决书、(2006)绍中行终字第55号行政判决书各一份,证明原告在拆旧房后未经审批建新住宅的事实。
(2)土地违法案件立案呈批表、违法案件处理意见审核表、行政处罚告知书存根、行政处罚决定书、土地管理公文送达回证、公文送达现场照片各一份,证明被告对原告作出的行政处罚决定程序合法。
(3)《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、第七十七条及《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条,证明被告对原告作出的行政处罚决定适用法律正确。
(4)诸土资监罚(2007)第169号行政处罚决定书和诸政复决字(2008)第7号行政复议决定书,证明被诉具体行政行为的存在。
3.一审判案理由
浙江省诸暨市人民法院经审理认为:《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三条第一款规定,县级以上人民政府土地行政主管部门统一负责本行政区域内土地的管理和监督工作。诸暨市国土资源局是诸暨市人民政府土地行政主管部门,其对郭某擅自建房行为进行查处,主体适格。《土地管理法》第六十二条第三款规定,农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准。《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条规定,已建的建筑物、构筑物,需要重建、扩建的,应当符合土地利用总体规划确定的用途和城市规划、村庄和集镇规划,并依法重新办理规划、用地审批手续。郭某从2001年3月开始,未经有批准权的人民政府批准,擅自在暨阳街道东三村土名为郭庄处,将原平房拆除后重新建造占地40.96平方米建筑程度为三层的住宅。诸暨市人民法院(2006)诸行初字第22号和绍兴市中级人民法院(2006)绍中行终字第55号行政判决书,分别确认郭某违反法律法规,擅自建造40.96平方米住宅的事实。诸暨市国土资源局根据郭某非法占地、擅自建房的行为,依据《土地管理法》第七十七条关于农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地建住宅的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋的规定,对郭某作出责令其退还非法占用的40.96平方米土地;限郭某在处罚决定书接到之日起十日内自行拆除非法占用的40.96平方米土地上新建的房屋的处罚决定,认定事实清楚,程序合法,适用法律法规正确,该院予以维持。郭某未经批准、擅自在拆除老屋的基础上新建房屋是重建和非法占地的行为。郭某认为是经诸暨市国土资源局审批同意在拆除原房屋的基础上缩建房屋,而缩建房屋的行为不是重建和非法占用土地,诸暨市国土资源局对郭某作出的行政处罚决定适用法律错误的理由无事实和法律依据,该院不予采信。郭某要求撤销诸暨市国土资源局作出的诸土资监罚(2007)第169号行政处罚决定的诉讼请求,该院不予支持。
4.一审定案结论
浙江省诸暨市人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第(一)项,作出如下判决:
维持诸暨市国土资源局于2007年11月28日作出的诸土资监罚(2007)第169号行政处罚决定。
一审案件诉讼费50元,由郭某负担。
(三)二审诉辩主张
1.上诉人(原审原告)诉称
(1)一审法院认定“郭某未经审批,擅自在拆除老房屋的基础上新建房屋是重建和非法占用土地的行为”属认定事实错误。(2)由于上诉人的这种行为不属非法占用土地建住宅,故被上诉人非法占地的定性是错误的,被上诉人作出的行政处罚决定认定事实错误,适用法律错误,应依法予以撤销。(3)即使上诉人的行为违法,按照《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第二十九条的规定,本案已经超过了处罚时效。请求二审法院依法撤销诸暨市人民法院(2008)诸行初字第15号行政判决书、撤销被上诉人作出的诸土资监罚(2007)第169号行政处罚决定书。
2.被上诉人(原审被告)辩称
一审法院认定郭某未经审批擅自在拆除老房屋的基础上新建房屋是重建和非法占地的行为正确,理由如下:(1)郭某原所有的(2002)字第1—XXXX9号土地使用权证已经被两份生效的判决书撤销,这两份生效的判决书是(2006)诸行初字第22号及(2006)绍中行终字第55号行政判决书,所以不存在上诉人在上诉状中所称的合法权证。(2)上诉人将60平方米老屋缩建成40.96平方米新屋认为是缩建行为,而不是重建行为错误。重建是指重复建造,再次建造的行为。对这种重复建造的行为,由《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条明确规定,已建的建筑物、构筑物需要重建扩建的,应该符合土地利用总体规划的用途,并依法重新办理用地审批手续,上诉人片面理解重新建造的含义,没有注意到并依法重新办理规划审批手续,所以被上诉人认为依据该第四十条的规定,郭某将60平方米房屋拆除后,不管是扩建还是缩建都应当办理审批手续,上诉人未经审批就应当认定为非法占地。(3)一审中出示的笔录、送达回证等证据,均说明了被上诉人对郭某的行政处罚程序合法。(4)上诉人原土地使用权已经被撤销,重新建造的行为未经审批,适用《土地管理法》第七十七条进行处罚正确。综上所述,被上诉人认为原审法院认定事实清楚、适用法律正确。请求驳回上诉,维持原判。
(四)二审事实和证据
浙江省绍兴市中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
(五)二审判案理由
浙江省绍兴市中级人民法院经审理认为:《行政处罚法》第四条第二款规定,设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《行政处罚法》第二十七条规定,违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。说明行政执法中行政裁量必须遵循执法成本和执法收益的均衡,应当符合比例原则。从行政执法目的和手段关系而言,手段对目的应当是适当的,虽然行政目的是正确的,但也必须选择的是合适的手段。行政机关必须选择相对成本最小的执法手段,选择对行政相对人最小侵害的方式,从而使行政执法的成本与执法收益相一致。
本案上诉人郭某在拆除六十多平方米老房的原宅基地上,重建一间40.96平方米的住宅,并未多占其他土地面积,也未改变土地用途和性质,从庭审调查情况及双方提交的证据看,上诉人的重建房屋是否违反城市规划及所在村区域是否有具体的规划要求,被上诉人未提供充分的证据予以证明。而且从实际状况看,上诉人的重建房屋与其他房屋在结构上已联为一体。可见,上诉人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相比于其他未经审批非法占地行为相对轻微。
《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条规定:“已建的建筑物、构筑物,需要重建、扩建的,应当符合土地利用总体规划确定的用途和城市规划、村庄和集镇规划,并依法重新办理规划、用地审批手续。不改变土地用途并在规定的占地面积范围内重建的,应当简化手续,及时批准。”《土地管理法》第七十七条第一款规定:“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地建住宅的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”被上诉人在《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条的补办手续规定与《土地管理法》第七十七条第一款的拆除规定中选择时,应当考虑上述特定的基本情况,首先选择最小侵害的方式,在此方式不具备条件时,可再考虑更严厉的制裁措施。也就是,在涉及农村村民宅基地原拆原建时,不改变土地利用性质,不扩大土地利用面积,不违反城市规划、村庄和集镇规划,虽未经审批,但其违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相比于其他未经审批非法占地行为相对轻微,应有所区别。被上诉人在行政处罚决定中已经引用了《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条和《土地管理法》第七十七条第一款之规定,就这两个相关法律法规裁量时,被上诉人应首先考虑违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度,从更有利于行政相对人的利益保护角度选择处置方式,在该条件不能符合时,再选择更严厉的处罚措施,否则属于行政处罚不符合比例原则。因此,被上诉人适用《土地管理法》第七十七条规定对上诉人作出的行政处罚决定属于适用法律错误。原审判决维持不当。关于上诉人提出的行政处罚的时效问题,对非法占用土地的违法行为,在未恢复原状之前,应视为具有继续状态,因此本案未超过行政处罚追诉时效。
(六)二审定案结论
浙江省绍兴市中级人民法院依照《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(二)项、第五十四条第一款第(二)项第2目,作出如下判决:
1.撤销浙江省诸暨市人民法院(2008)诸行初字第15号行政判决。
2.撤销诸暨市国土资源局作出的诸土资监罚(2007)第169号行政处罚决定。
(七)解说
1.合理性原则与比例原则的关系
目前,行政法的基本原则为合理性原则和合法性原则。判断符合合理性原则的主要因素主要就是行政行为符合比例原则。行政法的基本使命就是要确保政府官员对裁量权的行使负责。如果不对行政自由裁量决定实质内容进行适度的司法审查,那么行政诉讼的合法性审查制度也会暗淡无光。所谓行政自由裁量就是指在法律许可的情况下,对作为或不作为,以及怎么样作为在方法、种类、幅度、结果、程序等进行选择的权力。对自由裁量的司法审查就是审查裁量决定是否合理,裁量权有没有不适当地行使。法院在什么层面,依据什么标准控制对行政裁量行为司法审查的深浅?如何才能保证行政裁量是适度的,不会为目的而不择手段,不会采取总成本高于总利益的行为?在大陆法中,是通过手段与目的之间的衡量来实现,即借助比例原则来进行有效控制。从行政执法目的和手段关系而言,手段对目的应当是适当的,虽然行政目的是正确的,但也必须选择是合适的手段。行政机关必须选择相对成本最小的执法手段,选择对行政相对人最小侵害的方式,从而使行政执法的成本与执法收益相一致。
2.对行政自由裁量的司法审查已被最高法院的案例确定
在哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚案中,最高人民法院维持一审判决时认为:“规划局所作的处罚决定应针对影响的程度,责令汇丰公司采取相应的改正措施,既要保证行政管理目标的实现,又要兼顾保护相对人的权益,应以达到行政执法目的和目标为限,尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中,拆除面积明显大于遮挡面积,不必要地增加了被上诉人的损失,给被上诉人造成了过度的不利影响。原审判决认定该处罚决定显失公正是正确的。原审判决将上诉人所作的处罚决定予以变更,虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额,但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁汇丰公司违法建设行为的目的,使汇丰公司所建商服楼符合哈尔滨市总体规划中对中央大街的规划要求,达到了执法的目的,原审所作变更处罚并无不当。”这里,最高人民法院的判决主文对行政机关的行政处罚决定用“应以达到行政执法目的和目标为限,尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害”,明确表述了行政法比例原则的“必要性原则”的核心含义。此后,最高人民法院公报案例刊载的田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案中,“程序正当原则”的表达,以及最高人民法院公报案例刊载的益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案中“信赖保护原则”的采用,说明行政裁量的司法审查中边界模糊的“合理性原则”,正逐步演化为以平等、比例、信赖保护等客观性较强的原则作为标准。
3.本案比例原则的适用
《土地管理法》第七十七条第一款规定:农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地建住宅的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条规定:“已建的建筑物、构筑物,需要重建、扩建的,应当符合土地利用总体规划确定的用途和城市规划、村庄和集镇规划,并依法重新办理规划、用地审批手续。不改变土地用途并在规定的占地面积范围内重建的,应当简化手续,及时批准。”《土地管理法》第七十七条第一款,从文义上看,该条款有明确而详细的规定,属于羁束行政行为,行政主体必须严格依照法律不具有主观判断而进行选择的空间。但是,行政主体在选择适用法律过程中是无法回避自身的主观参与及价值判断的。更何况在本案中,土地行政主管部门,在行政处罚引用法律条文时同时引用了《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条规定。该《办法》明确已建的建筑物在符合相关规划时,不改变土地用途并在规定的占地面积范围内重建的,存在重新办理审批手续并且应当简化手续及时批准。显然,行政违法行为的处理方式有明显的不同,行政主体对处理的结果存在裁量的选择。《行政处罚法》第四条第二款规定,设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《行政处罚法》第二十七条规定,违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。说明行政执法中行政裁量必须遵循执法成本和执法收益的均衡,应当符合比例原则。本案上诉人郭某在拆除六十多平方米老房的原宅基地上,重建一间40.96平方米的住宅,并未多占其他土地面积,也未改变土地用途和性质,从庭审调查情况及双方提交的证据看,上诉人的重建房屋是否违反城市规划及所在村区域是否有具体的规划要求,被上诉人未提供充分的证据予以证明。而且从实际状况看,上诉人的重建房屋与其他房屋在结构上已联为一体。可见,上诉人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相比于其他未经审批非法占地行为相对轻微。
因此,被上诉人在《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条的补办手续规定与《土地管理法》第七十七条第一款的拆除规定中选择时,应当考虑上述特定的基本情况,首先选择最小侵害的方式,在此方式不具备条件时,可再考虑更严厉的制裁措施。也就是,在涉及农村村民宅基地原拆原建时,不改变土地利用性质,不扩大土地利用面积,不违反城市规划、村庄和集镇规划,虽未经审批,但其违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相比于其他未经审批非法占地行为相对轻微,应有所区别。被上诉人在行政处罚决定中已经引用了《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条和《土地管理法》第七十七条第一款之规定,就这两个相关法律法规裁量时,被上诉人应首先考虑违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度,从更有利于行政相对人的利益保护角度选择处置方式,在该条件不能符合时,再选择更严厉的处罚措施,否则属于行政处罚不符合比例原则。
(浙江省绍兴市中级人民法院 毕金刚)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2009年行政审判案例卷》 中国人民大学出版社 第199 - 207 页