（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市房山区人民法院（2008）房行初字第33号判决书。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2008）一中行终字第1003号判决书。

2.案由：不服医疗审核行为。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：王某，女，1955年生，汉族，北京市房山区长沟鑫磊医疗综合门诊部负责人，住北京市房山区。
委托代理人：刘某，男，1953年生，汉族，无业，住北京市房山区。
委托代理人：贾卓斌，北京市原广律师事务所律师。
被告（被上诉人）：北京市房山区卫生局（以下简称房山卫生局），住所地：北京市房山区西潞街道太平庄村。
法定代表人：张某，局长。
委托代理人：刘某1，北京市太行律师事务所律师。
委托代理人：张某1，男，1950年生，汉族，北京市房山区卫生局调研员。
第三人（被上诉人）：北京市房山区医学会（以下简称房山医学会），住所地：北京市房山区城关街道大石河房山卫校内。
法定代表人：王某1，会长。

4.审级二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市房山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：禹明逸；代理审判员：徐彪；人民陪审员：王京华。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：饶亚东；审判员：刘景文；代理审判员：胡华峰。

6.审结时间
一审审结时间：2008年6月10日。
二审审结时间：2008年9月28日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
被告房山卫生局对房山医学会于2006年1月26日作出的京房医鉴字［2005］014号医疗事故技术鉴定书，对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行了审核后，认为该鉴定结论的作出过程符合国务院《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）的规定，遂根据《条例》第四十一条、第四十二条和《医疗事故技术鉴定暂行办法》（以下简称《办法》）、卫医发［2004］65号文件《卫生部关于对浙江省卫生厅在执行〈医疗事故处理条例〉过程中有关问题的批复》的规定，于2006年1月27日对上述医疗事故技术鉴定作出确认的审核意见，并于同日将《医疗事故技术鉴定审核意见书》送达房山医学会。

2.原告诉称
2006年1月26日，房山医学会受被告房山卫生局的委托，就原告的鑫磊门诊部与北京市房山区第一医院（以下简称房山第一医院）对患者刘某2死亡的医疗事故进行鉴定，房山医学会作出了京房医鉴字［2005］014号医疗事故技术鉴定书，我对鉴定结论有异议。首先，房山卫生局收到鉴定申请后，其转交房山医学会鉴定，鉴定所依据的房山第一医院病历违法，不具有鉴定价值。被告明知房山第一医院主治医师超出其执业类别行医，仍然有意隐瞒事实，放任鉴定结论的出现，应承担行政责任。其次，被告不仅参加了现场鉴定，而且还参加了专家组评判，该行为是对鉴定的干扰，影响房山医学会独立鉴定。再次，被告在鉴定中的程序违法，房山医学会2005年1月25日下午才通知原告，第二天上午就召开鉴定会，并要求原告补签送达回证遭拒绝。被告在审核过程中，有意隐瞒事实，偏袒第三人，导致出现错误的鉴定结论，该鉴定违反了《办法》第二十九条和第三十四条的规定，应当认定无效。
综上所述，被告是房山医学会的上级主管部门，房山医学会的错误鉴定也应由被告撤销。故此，原告诉至法院，请求判决维护原告的合法权益。请求确认被告对医疗事故技术鉴定结论的审核违法，并责令被告撤销房山医学会作出的京房医鉴字［2005］014号医疗事故技术鉴定书。

3.被告辩称
首先，本局是行政机关，无权撤销鉴定机构作出的医疗事故技术鉴定书，也没有撤销的法律依据，应当驳回原告的该诉讼请求。其次，京房医鉴字［2005］014号医疗事故技术鉴定书是依法定程序作出的，不能予以撤销；即使撤销该医疗事故技术鉴定书，也不影响北京医学会作出的京医会医鉴字［2006-019-438］号医疗事故技术鉴定书的法律效力。再次，本局对房山医学会作出的京房医鉴字［2005］014号医疗事故技术鉴定书的审核过程是依法规进行的，不存在违法行为，原告的诉讼请求没有道理，法院应予以驳回，其理由为：（1）原告所称“鉴定依据的病历违法”不能成立，审查病历是否违法本局无权确定，应由司法和鉴定部门进行确认。（2）原告所称“房山第一医院病历经过添加、修改”不能成立，原告在鉴定现场陈述、申辩时，没有对病历提出异议，现在提出没有道理，本局无权确定。（3）原告所称“被告存在干扰医学会鉴定的现象”不能成立；本局工作人员确实旁听了鉴定会的一部分，但并没有发言也未参加评判，更未干扰专家组的独立鉴定。（4）原告所称“被告送达程序违法”不是事实。房山医学会作出的京房医鉴字［2005］014号医疗事故技术鉴定书的鉴定工作分为两个阶段，2005年1月26日的鉴定是第一阶段的继续，鉴定之前医学会已依据法定程序向原告送达了通知书，告知了时间、地点和要求等，原告在鉴定过程中没有就此提出异议，本局审核鉴定书后送达。最后，原告于2006年1月27日收到鉴定书，2008年3月10日方起诉，已过两年之久，起诉超过诉讼期限，且死者的诉讼已进入民事审判程序，鉴定结论依民事程序确定，不应依行政审判确定。综上所述，法院应驳回原告起诉。

4.第三人诉称
我们同意被告的答辩意见，对鉴定结论负责，不同意撤销鉴定结论。

（三）一审事实和证据
北京市房山区人民法院经公开审理查明：2005年8月下旬，刘某3之妻刘某2（女，25岁）因妊娠到鑫磊门诊部就诊，诊断结论为“左侧异位妊娠”。次日，刘某2到北京市房山区中医医院B超检查后，仍回到该门诊部治疗。2005年9月13日刘某2转到房山第一医院进行住院治疗，后于9月15日7时许经抢救无效死亡。
2005年10月10日，刘某2之夫刘某3向房山卫生局提出医疗事故鉴定申请。房山卫生局受理后委托房山医学会组织医疗事故技术鉴定。2006年1月26日，房山医学会作出了京房医鉴字［2005］014号医疗事故技术鉴定书，认定刘某2的医疗事故争议属于一级甲等医疗事故，鑫磊门诊部、房山第一医院均有责任，鑫磊门诊部承担主要责任，房山第一医院承担轻微责任。房山卫生局收到医疗事故技术鉴定书后，对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行了审核，认为该鉴定结论的作出过程符合国务院《条例》的规定，遂根据《条例》第四十一条、第四十二条和《办法》、《卫生部关于对浙江省卫生厅在执行〈医疗事故处理条例〉过程中有关问题的批复》的规定，于2006年1月27日对上述医疗事故技术鉴定作出确认的审核意见，并于同日将《医疗事故技术鉴定审核意见书》送达当事人。原告王某作为鑫磊门诊部负责人收到后对此《医疗事故技术鉴定审核意见书》不服，于2006年1月27日向房山卫生局申请再次鉴定。2006年1月28日，房山卫生局受理了原告的申请，并随后委托北京医学会组织鉴定。同年4月11日，北京医学会作出了京医会医鉴字［2006-019-438］号医疗事故技术鉴定书，认定刘某2病例属于一级甲等医疗事故；鑫磊门诊部的医疗过失行为与患者的死亡有直接因果关系，同时与患者个体差异也有关系；故鑫磊门诊部在医疗事故损伤后果中应承担主要责任。房山第一医院的医疗过失行为与患者死亡后果无因果关系，故不承担医疗事故责任。房山卫生局收到京医会医鉴字［2006-019-438］号医疗事故技术鉴定书后，审核后向当事人予以送达。鑫磊门诊部负责人王某不服，于2006年12月11日和29日两次信访，要求房山卫生局撤销该医疗事故技术鉴定书。房山卫生局于2007年12月25日、2008年1月4日两次答复王某，称其对参加医疗事故技术鉴定的人员资格、专业类别、鉴定程序进行了严格审核，未发现违反规定的情形，故认定王某要求撤销医疗事故技术鉴定书缺乏法律依据。王某不服，认为房山卫生局未尽审查之责，房山医学会的鉴定结论侵犯了其合法权益。2006年4月10日，向一审法院提起行政诉讼，请求确认房山卫生局对房山医学会作出的京房医鉴字［2005］014号医疗事故技术鉴定书的审核行为违法，并责令房山卫生局撤销该医疗事故技术鉴定书。
上述事实有下列证据证明：
1.被告提供的证据：
（1）刘某3的医疗事故鉴定申请书。
（2）医疗事故技术鉴定移交登记表。
（3）京房医鉴字［2005］014号北京市房山区医学会作出的医疗事故技术鉴定书。
（4）再次鉴定申请书。
（5）医疗事故再次鉴定移交登记表。
（6）京医会医鉴字［2006-019-438］号医疗事故技术鉴定书。
（7）2007年12月11日房山区长沟镇鑫磊医疗综合门诊部（以下简称鑫磊门诊部）的信函。
（8）2007年12月25日房山卫生局的答复。
（9）2007年12月29日鑫磊门诊部的信函。
（10）2008年1月4日房山卫生局的答复。
可以证明被告在接到刘某3的申请后，履行了受理、调查取证、审批、送达等程序，对刘某3之妻刘某2疾病死亡的情况及相关事实进行了审查，并最终对房山医学会作出医疗事故技术鉴定书的参加鉴定人员资格和专业类别、鉴定程序进行了审核。
2.原告提供的证据：
（1）房山第一医院主治医师冯某的医师职业信息。
（2）京房医鉴字［2005］014号北京市房山区医学会医疗事故鉴定书。
（3）京医会医鉴字［2006-019-438］号北京市医学会医疗事故鉴定书。
（4）北京市房山区卫生局卫生监督所的《关于对房山第一医院任用中医专业医师在消化科坐诊一事的处理意见》。
（5）谈话记录。

（四）一审判案理由
北京市房山区人民法院经审理认为：根据《医疗事故处理条例》第四十一条的规定，房山卫生局作为卫生行政部门，其在收到房山医学会出具的医疗事故技术鉴定书后，应当对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核。
本案中，各方当事人对参加鉴定的人员资格和专业类别并无争议，争议的焦点在于鉴定程序是否合法。对此，王某提出鉴定程序有四处违法：第一，鉴定所依据的病历违法，因制作该病历的医生超出其执业类别行医。第二，鉴定所依据的病历经过添加、修改。第三，房山卫生局的工作人员参加了现场鉴定及专家组评判，是干扰鉴定独立进行的表现。第四，房山医学会未在法定期限内通知其鉴定的时间、地点及要求。
本院认为，关于医疗事故技术鉴定的程序，《办法》第三十三条作出了五项具体规定。同时，《条例》第三十条规定：“专家鉴定组应当认真审查双方当事人提交的材料，听取双方当事人的陈述及答辩并进行核实。”按照上述规定，鉴定所依据的病历是否违法及是否被添加、修改并非鉴定程序本身，其应当由专家鉴定组根据具体情况作出分析判断，而非房山卫生局所需审核的范围，亦不属于行政诉讼审查的范围。
关于王某提出的鉴定程序中的第三点违法之处，因《条例》及《办法》中均没有关于首次鉴定时委托单位不得参加旁听的禁止性规定，且王某提交的证据不能证明房山卫生局参加了专家组评判，故其关于房山卫生局干扰鉴定独立进行的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于王某提出的鉴定程序中的第四点违法之处，根据《办法》第二十九条规定，“医学会应当在医疗事故技术鉴定7日前，将鉴定的时间、地点、要求等书面通知双方当事人。双方当事人应当按照通知的时间、地点、要求参加鉴定”。本案中，房山医学会虽未在规定期限内将鉴定的时间、地点、要求等书面通知王某，但王某已按时参加了鉴定会，其所享有的陈述、申辩权未受到实际影响。房山医学会未按照规定履行通知义务确属不当，本院在此予以指正。
《条例》第三十九条第二款规定：“当事人对首次医疗事故技术鉴定结论有异议，申请再次鉴定的，卫生行政部门应当自收到申请之日起7日内交由省、自治区、直辖市地方医学会组织再次鉴定。”同时，《办法》第四十一条规定：“县级以上地方人民政府卫生行政部门对发生医疗事故的医疗机构和医务人员进行行政处理时，应当以最后的医疗事故技术鉴定结论作为处理依据。”按照上述规定，王某如认为房山医学会作出的鉴定结论错误，可通过申请再次鉴定获得救济，房山卫生局对医疗事故技术鉴定书的审查范围仅限于参加鉴定的人员资格、专业类别和鉴定程序，并不包括对鉴定结论是否错误进行审核，故王某要求撤销首次医疗事故技术鉴定结论的请求，不属于行政诉讼的审查范围，本院不予评述。
综上，王某的诉讼主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。房山卫生局对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核的行为事实清楚，适用法律法规正确。

（五）一审定案结论
北京市房山区人民法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题解释》第五十六条第（四）项的规定，作出如下判决：
驳回原告王某的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告王某负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审原告）诉称：首先，一审法院错误定义了“参加鉴定人员资格”的含义，本案的上诉人和房山第一医院作为医疗事故的当事人，既然参加了医疗事故鉴定，理应属于“参加鉴定的人员”，而房山卫生局对作为当事人的房山第一医院的主治医师的行医资格应当进行审核；其次，上诉人从未要求房山卫生局对鉴定结论是否错误进行审核，而是要求其尽到对医疗事故技术鉴定程序的审核义务。房山卫生局审核的《医疗事故技术鉴定书》，遗漏了对医疗行为是否违反相关规定的内容，审核程序违法显而易见。上诉人在一审诉讼中要求判决确认房山卫生局对房山医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》审核违法，具有充足的事实依据和法律依据，在此基础上，要求房山卫生局责令房山医学会撤销该鉴定书，正是房山卫生局具体行政行为违法所应承担的必然后果。故此，上诉人依法提起上诉，请二审法院支持。
（2）被上诉人（原审被告）辩称：首先，一审判决在认定事实、适用法律、审理程序、判决内容上均无不当之处，不能撤销，二审时法院应当予以维持；其次，上诉人王某的上诉没有道理，应当予以驳回。一审时王某要求判决审核违法，并要求本局撤销该鉴定书，二审时要求确认审核违法，并要求本局责令房山医学会撤销该鉴定书，属于在二审期间改变诉讼请求，应当予以驳回。而对参加鉴定人员资格的审核，不是指对鉴定参与人的资格审查。而根据有关规定，本局只能对参加鉴定人员资格（鉴定专家的资格）、专业类别和鉴定程序进行审核，无权对第三人的医生的专业进行审核。而实际上，主治医师有医师资格，不属于非法行医。而有关医疗行为的合法性审查的规定是对医学会作鉴定时在鉴定书应载明内容的要求，不是对卫生行政机关对鉴定的审核作的规定。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
（3）被上诉人（原审第三人）辩称：本会系社会团体法人，登记管理机关是房山区民政局，业务主管单位是房山卫生局。本会作出医疗事故技术鉴定，采取专家合议制。上诉人王某不服鉴定结论，按照相关规定可申请北京市医学会再次鉴定。本会不是行政机关，亦非法律、法规或规章授权行使行政职权的组织，出具医疗事故技术鉴定书并非政府行为，不属于人民法院行政诉讼的范围。请求维持一审判决。

2.二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：房山卫生局作为卫生行政部门有根据当事人的申请委托专业机构进行医疗事故鉴定的职责。本案中，房山卫生局在收到房山医学会出具的医疗事故技术鉴定书后，按照《条例》、《办法》等相关规定，对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行了审核，履行了其法定职责。当事人对鉴定机构的鉴定结论不服的，可以请求上一级医疗鉴定机构进行鉴定，亦可在民事诉讼中争议该证据的有效性。事实上，上诉人已经申请重新鉴定，并且在民事诉讼中，法院判决对鉴定结论的有效性也进行了判断。现上诉人请求法院判决确认房山卫生局审核行为违法，缺乏事实依据；其请求责令房山卫生局撤销该医疗事故技术鉴定书均没有法律依据，一审判决驳回其诉讼请求是正确的，本院应予维持。上诉人在二审期间提出要求判决房山卫生局责令房山医学会撤销该医疗事故技术鉴定书，亦无法律依据。上诉人提出鉴定参与人属于鉴定人员，以及应由房山卫生局审核主治医师的职业资格等主张缺乏法律依据，本院不予采信。综上所述，一审判决驳回王某的诉讼请求结果正确；上诉人王某的上诉理由缺乏事实和法律依据，其请求法院判决房山卫生局审核违法及判决房山卫生局责令房山医学会撤销014号医疗事故鉴定，本院不予支持。

4.二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持一审判决。
案件受理费50元，由上诉人王某负担。

（七）解说
此案判决涉及在行政诉讼中，法院不仅在确认判决合法性审查中对被诉行政行为的合法性及效力状态的确定，还包括法院对陷入争议状态的特定行政法律关系的存在及归属作出确定等有关问题。
关于司法确认的适用范围。在行政审判中，司法审查权是作为司法审查权的特别补充出现的。原则上讲，法院不得对行政机关应当如何作出具体行政行为予以判决，更不能对行政相对人直接作出新的具体行政行为——这是由法院与行政机关之间权力分工所决定的。法院行使的是审判权，行政机关行使的是行政权，两种权力各自独立，有着各自的分工和调整范围，彼此不能僭越。故行政审判无权代替行政机关作出具体行政行为。
1.行政确认是否属于行政诉讼的受案范围?
所谓行政确认，是指行政主体对相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明（或否定）并通过法定方式予以宣布的具体行政行为。它具有以下特征：（1）主体是行政机关以及法律、法规授权的组织。（2）内容或目的是对相对人法律地位和权利义务的确定或否定，直接对象是与行政相对人的法律地位和权利义务紧密相连的特定法律事实或法律关系。如本案的房山卫生局对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核的行为，事实认定是否清楚，程序是否合法，适用法律法规是否正确。通过对行政职权对象进行法律、法规和规章规定项目的审核、鉴别，从而确定或否定相对人是否具备某种法律地位，是否享有某种权利。（3）是要式行为，即必须以书面形式作出，否则无效。（4）是羁束行为，即行政确认是对特定法律事实或法律关系是否存在的宣告，而某种法律事实或法律关系是否存在，是由事实或法律规定客观决定的，行政机关在确认时没有自由裁量的余地。本案中，第三人房山医学会对医疗事故的责任分摊，关系到原告权利义务的具体内容，可以看出，被告的行为符合上述行政确认的特征，所以，属于特定卫生部门依职权的行政确认行为，因此，根据司法解释，本案属于行政诉讼的受案范围。
2.如何对陷入争议状态的特定行政法律关系的存在及归属确定审判幅度?
驳回诉讼请求是指法院经过审理，认为原告的实体诉讼请求不能成立从而不予支持的判决形式。它作为一种新的判决形式，有自己的特性。驳回诉讼请求判决的特点，通过同与之有相似之处的维持判决相比较即可一目了然。从行政法法理上讲，它与维持判决的实质效果基本上相同，也即都对被诉具体行政行为没有任何形式上和实体上的变更。但它们仍有明显差别：第一，指向对象不同。驳回诉讼请求判决是针对原告的诉讼理由作出，是对其成立与否的判定；而维持判决则是针对行政机关的具体行政行为作出的，是对其合法性的判定。第二，对行政权影响的程度不同。驳回诉讼请求判决作出后，有关的行政机关根据条件的变化和行政管理的需要，可以对原具体行政行为行使变更权；而维持判决一经作出，行政机关不能轻易变更原具体行政行为，其应变的主动性受到限制。从该角度看，驳回诉讼请求判决具有程序性，维持判决具有实体性。第三，判决本身的性质不同。驳回诉讼请求判决是个“低标准”的判决，是对被诉具体行政行为效力的间接肯定，法院只需对被诉具体行政行为的合法性作出判断，甚至在无法判断时也可适用该判决，对其存在的诸如实质正义问题、应该变更（含废止）而未变更问题等均可“视而不见”；而维持判决则是“高标准”的判决，是对被诉具体行政行为效力的直接肯定。从该角度看，维持判决与驳回诉讼请求判决是特殊形式与一般形式的关系，甚至可以说驳回诉讼请求判决是维持判决的“兜底”形式。
3.行政审判实践中，出现维持判决不能解决的行政案件，则是驳回诉讼请求判决最大的优点所在。它具体表现在以下两方面：
第一，可以使法院摆脱两难境地。行政诉讼制度以审查行政权所表现的客观形态——具体行政行为的合法性为全部内容，也就是说只有对合法与否作出准确认定后，才能作出相应的判决。《中华人民共和国行政诉讼法》规定的四种判决是建立在二分法，即把具体行政行为分为合法与违法两种的基础上。但是具体行政行为并非只有这两种形态。在这两者之间，还有个中间地带，即不违法，只有用驳回原告诉讼请求的判决才能使法院摆脱这一两难境地。对于被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的情形，法院依然会处于两难境地。此外，受被诉具体行政行为作出时的法律、法规的制约，法院也不能作出撤销或变更判决，这时用驳回诉讼请求判决才最为适宜。
第二，更符合权力分工制约的原理。根据行政法学的基本原理，行政法有行政合法性和行政合理性两个基本原则，而且行政法学界一般认为，具体行政行为严重不合理即为违法，但在行政诉讼法领域中一个重要原则是合法性审查原则，即法院只对具体行政行为的合法性进行审查，无权审查其合理性。此外，司法权和行政权各自归位，沿着分工制约的轨道运行。当然，驳回诉讼请求判决还能保护原告的诉讼权利，防止当事人缠诉，简化行政审判程序，提高行政行为的法律效力，更好地保护公共利益，更好地实现行政诉讼的价值。
本案中，经本院司法审查，被告在程序上存在瑕疵，对陷入争议状态的特定行政法律关系的存在及归属确定审判幅度，是依法确定维持判决还是判决驳回诉讼请求，基于上述审判探究对陷入争议状态的特定行政法律关系的归属，笔者认为，此案应作出驳回原告诉讼请求判决才最为适宜。
（北京市房山区人民法院　徐彪）