（一）首部

1.裁定书字号
一审裁定书：江苏省南京市玄武区人民法院（2008）玄行初字第10号裁定书。
二审裁定书：江苏省南京市中级人民法院（2008）宁行终字第185号裁定书。

2.案由：不服司法行政决定。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：南京市第三公证处，住所地：南京市中山北路26号新晨国际大厦21楼。
法定代表人：张某，南京市第三公证处主任。
委托代理人（一审）：王某，南京市第三公证处副主任。
委托代理人（一、二审）：解士辉，北京市和本律师事务所律师。
被告（被上诉人）：南京市司法局，住所地：南京市北京东路43号-2。
法定代表人：孙某，局长。
委托代理人（一、二审）：曹骏，江苏信世达律师事务所律师。
委托代理人（一、二审）：吴明秀，江苏法德永恒律师事务所律师。

4.审级二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南京市玄武区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙村中；审判员：马健、王群。
二审法院：江苏省南京市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蒋涛；代理审判员：杨海波、施丽燕。

6.审结时间
一审审结时间：2008年9月19日。
二审审结时间：2008年12月8日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
被告南京市司法局于2007年9月7日以宁司［2007］97号文件的形式，作出《关于终止南京市第三公证处股份合作制试点的决定》（以下简称《终止试点决定》），终止南京市第三公证处的股份合作制试点，将“南京市第三公证处”更名为“江苏省南京市钟山公证处”，原处级建制不变。

2.原告诉称
南京市第三公证处自1998年改革完成后，一直以工商登记的企业法人身份从事各项业务，进行管理，并作为南京市司法局、江苏省司法厅及司法部的改革典型，在全国公证行业进行介绍交流。南京市司法局针对已经改革运行了近十年的南京市第三公证处，作出《终止试点决定》与法无据，并且严重背离了党和国家的改革方向，严重侵犯了原告包括执业自主权在内的合法权利。请求撤销被告作出的决定。

3.被告辩称
（1）被告作出《终止试点决定》的行为，属于不可诉行政行为。（2）原告明确表示为企业法人，不是《终止试点决定》所指终止试点单位，作为事业法人性质的“南京市第三公证处”经批准已更名为“江苏省南京市钟山公证处”；原告提起撤销决定之诉讼，主体不适格。（3）被告作出的《终止试点决定》于法有据，程序合法，内容适当，具有积极的社会效果。被告请求法院依法驳回原告的起诉。

（三）一审事实和依据
江苏省南京市玄武区人民法院经公开审理查明：南京市因公证处机构的体制改革试点，自1998年以来，同时存在两个名称同为南京市第三公证处的法人登记，一个在工商企业法人登记管理机关注册登记；一个在人民政府机构编制管理机关所属的事业单位登记管理机构登记注册。
南京市事业法人的南京市第三公证处，于1996年经南京市机构编制委员会、江苏省司法厅批准，于1996年8月7日在南京市机构编制委员会登记成立，取得《事业单位法人登记证》，法定代表人为张某1。
1998年4月13日南京市经济体制改革委员会、南京市司法局以宁体改分字［1998］42号文件的形式，作出《关于同意南京市第三公证处实行股份合作制改革试点的批复》，同意南京市第三公证处进行股份合作制运行机制的改革试点。根据此批复，南京市第三公证处实行股份合作制后，其事业单位的性质不变，业务主管和行业主管部门仍为南京市司法局；国家证明机构的性质不变，公证员的身份不变，公证书的法律效力不变；首期资本由南京市第三公证处原有从业人员投入。
1998年6月经南京市司法局同意，由南京市第三公证处原有从业人员张某1等十人共同出资30万元，在南京市工商行政管理局注册成立股份合作制企业，登记名称仍为南京市第三公证处，并于1998年6月30日取得《企业法人营业执照》，法定代表人为张某1；经营范围系：为社会提供法律、公证咨询服务。
在企业法人的南京市第三公证处成立以后，事业法人的南京市第三公证处仍然登记在册，并于2001年7月11日在南京市事业单位登记管理局登记备案，取得《事业单位法人证书》，法定代表人为张某1；宗旨和业务范围为提供法律服务，维护当事人权益与法律公正，为社会提供法律、公证咨询、办理各类公证；经费来源为自收自支；开办资金为434万元；举办单位为司法局。并于2002年、2003年、2004年、2005年经南京市事业单位登记管理局年检合格。
被告作出本案被诉决定以后，事业法人的南京市第三公证处于2007年9月更名为江苏省南京市钟山公证处。
起诉人南京市第三公证处在本案起诉以前，向江苏省司法厅提起过行政复议，并根据《行政复议决定书》的诉讼权利交代，提起行政诉讼。
上述事实有下列证据证明：
1.南京市机构编制委员会，于1996年6月12日以定编字（1996）43号文件作出的《关于同意建立南京市第三公证处的批复》。
2.江苏省司法厅于1996年7月4日以苏司公（1996）023号文件作出的《关于同意成立南京市第三公证处的批复》。
3.《事业单位法人申请登记表》登记证号宁0420号；南京市第三公证处《事业单位法人登记证》事法登定宁0420号。
证据1、2、3证明作为事业法人南京市第三公证处设立的事实。
4.南京市经济体制改革委员会、南京市司法局以宁体改分字［1998］42号文件的形式，作出《关于同意南京市第三公证处实行股份合作制改革试点的批复》，证明作为事业法人的南京市第三公证处被批准改制的内容。
5.南京市第三公证处1998年6月在南京市工商行政管理局作为企业法人申请开业登记注册材料和1998年8月6日南京市工商行政管理局颁发的《企业法人营业执照》，证明起诉人南京市第三公证处企业法人身份的事实。
6.南京市事业单位登记管理局于2001年7月11日颁发给南京市第三公证处的《事业单位法人证书》、南京市第三公证处于2002年、2003年、2004年、2005年《事业单位法人年度报告书》和江苏省司法厅于2007年9月30日颁发给江苏省南京市钟山公证处的《公证机构执业证》。证明作为事业法人的南京市第三公证处自2001年以后的状态。

（四）一审判案理由
江苏省南京市玄武区人民法院经审理认为：在两个法人登记都存在的情况下，本案应当根据法律事实认定两个法人的存在。
本案起诉人，即作为企业法人的南京市第三公证处认为，南京市第三公证处的企业法人成立以后，事业法人的南京市第三公证处实际已经不存在了。由于该观点与事实不符，法院不予采信。
被告南京市司法局明确表示，《终止试点决定》是针对事业法人的南京市第三公证处作出，对此予以确认。
本案起诉人，即作为企业法人的南京市第三公证处，以南京市司法局作出的《终止试点决定》是针对其作出而提起诉讼，与事实不符。起诉人在本案中不具备原告诉讼主体资格。

（五）一审定案结论
江苏省南京市玄武区人民法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（二）项的规定，作出如下裁定：
驳回南京市第三公证处的起诉。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审原告）诉称：原审裁定认定事实、适用法律错误；被上诉人行为越权、程序违法、于法无据。请求二审法院撤销一审裁定，撤销被上诉人作出的决定。
（2）被上诉人（原审被告）未在期限内提交书面答辩意见。

2.二审事实和证据
江苏省南京市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
江苏省南京市中级人民法院经审理认为：本案被诉行政行为的行政相对人系具有公证资质的、在相关事业单位登记管理机构登记成立的事业法人——南京市第三公证处（现名称为江苏省南京市钟山公证处），而本案起诉人同该相对人在法人性质、成立条件、成立登记机关、职能等方面均存在不同，其企业经营权、财产权等各项权益均未受到被诉行政行为的影响，因此，本案起诉人对被上诉人作出的《终止试点决定》不服，以自己的名义提起本案诉讼，缺乏法律依据。因起诉人不具备本行政诉讼原告主体资格，原审法院裁定驳回其起诉，并无不当。

4.二审定案结论
江苏省南京市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原裁定。

（七）解说
本案是因公证机构改制不成熟，在改革探索过程中遇到的棘手问题。案件中涉及的事项是多方面的，但不是本案处理范围内的法律问题不在此进行解说。本案的最终处理，涉及三个行政审判方面的法律问题：一是行政诉讼案件的审查顺序问题，在本案中具体涉及的是先审查被诉行政行为的可诉性问题，还是先审查原告诉讼主体资格问题。二是起诉人根据复议决定交代的起诉权利提起行政诉讼，人民法院是否一定要受理。三是本案起诉人南京市第三公证处是否为适格的原告。我们分别进行解说。
1.行政诉讼案件的审查顺序问题。
司法实践中这方面的冲突大约涉及受案范围、管辖、诉讼参加人、诉讼期限、救济程序等审查顺序问题。对于这类问题，没有明确的法律或司法解释的规定。在司法实践中仁者见仁，智者见智。
本案涉及的问题是：人民法院受理或先予受理一起行政诉讼案件后，是先审查被诉行为的可诉性，还是先审查原告诉讼主体资格这单一冲突问题。对此，实践中大约有这样两种基本观点：一种观点认为，一个案件受理或先予受理后，应当首先审查是否属于人民法院的受案范围，只有符合人民法院行政审判受案范围，人民法院才再进行进一步的审查。其根据是《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）立法的基本排列顺序和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）的排列顺序。受案范围排列顺序在前，管辖、诉讼参加人的排列顺序在后。如果被诉行为不属于人民法院行政审判受案范围，人民法院就没有必要再去审查案件管辖与诉讼参加人的资格问题。另一种观点认为，人民法院受理案件的前提是起诉人应当具备原告诉讼主体资格。行政诉讼案件的形成，人民法院处在不告不理的位置，我国的行政诉讼还没有建立公益诉讼和公益代表制度。因此，人民法院在受理案件时或在先予受理案件后，首先要审查的是起诉人的资格，然后再进一步审查、明确被诉行为是否属于行政诉讼的受案范围。因为，自《解释》作出以来，什么是“具体行政行为”已经不再一目了然，大量的被诉行为（包括不作为），需要当事人的举证、质证、辨认，人民法院才能作出判断（比较典型的有公安机关作出的行为是依照刑事诉讼法明确授权实施的行为还是行政行为等），所以，在此情况下，人民法院在初步审查被诉行政行为可能属于人民法院的受案范围后，首先对起诉人与被诉行为有没有法律上的利害关系进行审查，而不需要首先对被诉行为是否为可诉的具体行政行为作出结论。当确认起诉人与被诉行为没有法律上利害关系时，法院可以就此作出裁判结论；而当起诉人与被诉行为有法律上的利害关系时，法院再进一步审查被诉行为是否为可诉的具体行政行为。
目前，人民法院通常的做法是有选择性的，即哪一事项比较容易认定又不产生歧义，在初步审查以后，法院就首先选择那一事项作出裁判。
我们以人民法院裁定驳回原告起诉的案件为例，起诉人所诉事项，人民法院初步审查就能明确判断出属于《行政诉讼法》第十二条规定的四种行为，或《解释》第一条第二款规定的另外五种行为，受案法院就会以当事人所诉行为不属于人民法院受案范围作出裁定；假若，起诉人主体资格很容易认定，而被诉行为是否属于人民法院受案范围难以认定时，受案法院一般就会以原告主体资格不适格为由，作出裁定。
在本案中，南京市司法局对上述两项内容，同时作出了法院不应受理的答辩，其答辩的排列顺序是，认为被诉行政行为不可诉在前；认为起诉人无原告诉讼主体资格在后。而法院的裁定结论是，对被诉行政行为是否为可诉的具体行政行为没有正面明确表态，而对起诉人的原告诉讼主体资格作出了认定。
受案法院对于本案的处理，显然是采用了法院通常的作法，在初步审查后进行了选择。而法院没有对被告答辩的第一项内容，《终止试点决定》是否为可诉的具体行政行为作出明确表态，这是因为该行政行为的不典型性，导致该行为性质难以界定。相比较而言，起诉人诉讼主体资格要容易确定，在此情况下，法院首先对原告诉讼主体资格进行审查，并作出了结论。我们认为，受案法院如此处理，比较恰当。
人民法院受理或先予受理一起行政诉讼案件后，是先审查被诉行政行为的可诉性，还是先审查原告诉讼主体资格，我们认为，在目前的情况下不能一概而论。如果，被诉行为明确是不可诉的，其本质上任何人都不具备行政诉讼原告主体资格，在此情况下，法院首先就被诉行政行为的可诉性作出审查结论，为最佳选择。然而，在被诉行为是否属于法院行政诉讼的受案范围尚存争议，需要法院审理后才能确定的，法院首先对此进行审查，实际上就是对起诉人原告诉讼主体资格的默认，无论一审法院得出一个什么样的结论，都实际上赋予了起诉人讼诉主体的资格。这样处理，往往对起诉人是一个误导，不符合诉讼制度的本质要求。
因此，我们认为，在现行的行政诉讼体制下，行政诉讼案件的审查顺序，应当符合有利益于让当事人明白，有利益于法院客观、公正、高效解决程序争议这样一个基本原则，参照《解释》第四十四条所列“情形”的顺序进行审查为宜。
2.当事人根据复议决定交代的诉权进行起诉，是否一定属于人民法院行政诉讼的受案范围。
这是本案遇到的一个比较特殊的行政复议与行政诉讼衔接的问题。起诉人不服被告的《终止试点决定》向江苏省司法厅提起行政复议，江苏省司法厅受理后并作出了维持南京市司法局《终止试点决定》行政复议决定书，并交代当事人在15日内，有权向人民法院提起诉讼，起诉人据此提起了本案诉讼。
然而，本案两级法院都认为起诉人不具备原告诉讼主体资格，裁定驳回其起诉。对于行政复议与行政诉讼这一衔接问题的处理，法律法规似乎也没有明确规定。现在问题出现了，出现原因是复议机关与审判机关对同一事项认识不同产生的。在此情况下，人民法院根据《行政诉讼法》规定的受理条件进行审查，而不受复议机关交代的诉权约束是正确的。其根据是法院依法取得审判权，而不是依据复议机关或其他人设定取得审判权。
3.南京市第三公证处是否为适格的原告。
要说清楚这一问题，只要查清楚南京市是有一个南京市第三公证处还是有两个南京市第三公证处就可以了。
一审法院从法人登记制度方面进行了阐述，确认南京市存在两个南京市第三公证处法人。因为，企业法人与事业单位法人，都是法定需经登记机关核准登记才能成立的社会组织。
二审法院进一步写明，事业法人的南京市第三公证处具有公证资质。两个法人在性质、成立条件、成立登记机关、职能等方面均存在不同。
两级法院均确认在南京市存在两个同样名为南京市第三公证处的法人。
南京市司法局决定将事业法人的南京市第三公证处更名为江苏省南京市钟山公证处后，这两个南京市第三公证处的关系更加清晰。一旦将两个分别为企业法人与事业法人的南京市第三公证处的关系挑明，作为企业法人的南京市第三公证处是否为本案的适格原告，就比较清楚。
被告明确表示《终止试点决定》是针对事业法人作出，决定作出以后，作为企业法人的南京市第三公证处，仍然享有企业法人的权利义务，并可以继续开展经营活动。因此，起诉人坚持认为《终止试点决定》是对其作出的，与事实不符，一、二审法院都没有支持，并据此认定南京市第三公证处在本案中不具有原告诉讼主体资格。
（江苏省南京市玄武区人民法院　孙村中　王群）