（一）首部

1．判决书字号：北京市朝阳区人民法院（2009）朝刑初字第1193号。

2．案由：盗窃案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，代理检察员：李琦。
被告人：刘某，男，1992年8月28日出生，汉族，出生地北京市，小学文化，无业，住北京市西城区。曾因抢夺于2008年5月16日被行政拘留五日，未予执行。因本案于2009年1月2日被刑事拘留，同年1月20日被取保候审。
法定代理人暨辩护人：刘某1，住北京市西城区，系被告人刘某之父。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市朝阳区人民法院。
独任审判员：刘鹏。

6．审结时间：2009年5月12日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
（1）被告人刘某于2008年11月6日在本市朝阳区北京化工大学篮球场内，趁他人不备，窃取娄某诺基亚牌6300型移动电话1部（价值人民币1 100元）；
（2）被告人刘某于2008年12月24日在本市朝阳区北京化工大学篮球场内，趁他人不备，窃取李某三星牌D888型移动电话1部（价值人民币2 090元）；
（3）被告人刘某于2008年12月30日在本市朝阳区北京化工大学篮球场内，趁他人不备，窃取胡某LG牌KE508型移动电话1部（价值人民币530元）；
（4）2009年1月2日，被告人刘某在本市朝阳区北京化工大学篮球场内，趁他人不备，窃取武某索爱牌W950i型移动电话1部（价值人民币900元）。
上述物品经鉴定共计价值人民币4 620元。被告人刘某后被查获归案。

2．被告辩称
被告人刘某及其法定代理人暨辩护人对公诉机关的指控事实和罪名均没有异议。

（三）事实和证据
本案因涉及未成年人犯罪，为不公开开庭审理。北京市朝阳区人民法院经审理查明：2008年11月～12月，被告人刘某先后三次在本市朝阳区北京化工大学篮球场内，趁他人不备，秘密窃取他人财物，分别窃得娄某诺基亚牌6300型移动电话1部（价值人民币1 100元）、李某三星牌D888型移动电话1部（价值人民币2 090元）、胡某LG牌KE508型移动电话1部（价值人民币530元）。
经比对监控录像，该校保卫处发现刘某嫌疑较大，遂于此后加强了对篮球场的监控工作。2009年1月2日，被告人刘某第四次在该校篮球场内秘密窃取他人财物时，被监控室的值班保安员发现。该保安员一边通过监视屏幕监视其盗窃过程，一边报告学校保卫处。当刘某拿着窃得的武某索爱牌W950i型移动电话（价值人民币900元）离开篮球场时，被该校保卫处保安员在篮球场东门抓获，并从其身上起获索爱牌W950i型移动电话1部。
另被告人刘某归案后，如实坦白了此前在该校篮球场的三次盗窃行为。在我院审理期间，被告人刘某在家长的帮助下，退赔人民币3 190元。
上述事实有下列证据证明：
被害人陈述，证人证言，辨认笔录，涉案财产价格鉴定结论书，扣押、处理、发还物品清单，现场及物证照片，行政处罚决定书，公安机关出具的身份证明以及书证等。

（四）判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人刘某法制观念淡薄，为牟私利，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为侵犯了公民财产权利，触犯了刑律，已构成盗窃罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人刘某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于被告人刘某犯罪时尚未成年，实施第四次盗窃行为时，刘某虽已着手，但因其犯罪行为始终被学校监控室保安员通过监控录像监控，并被当场抓获，故其未能实际取得对该起犯罪所得财物的实际控制，系犯罪未遂，被告人刘某归案后主动坦白了其他犯罪事实，当庭认罪、悔罪态度较好，并已赔偿各被害人的损失，故本院对其所犯罪行依法从轻处罚。在案之光盘一张，附卷备查。在案之人民币3 190元，依法应予发还各被害人。

（五）定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第十七条第一、三款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条，作出如下判决：
1．刘某犯盗窃罪，判处罚金人民币1 000元。
2．在案之光盘一张，附卷备查。
3．在案之人民币3 190元，发还各被害人（其中，人民币1 100元发还被害人娄某，人民币2 090元发还被害人李某）。

（六）解说
本案的分歧点在于，关于刘某实施的第四次盗窃行为是犯罪未遂还是犯罪既遂。
第一种观点认为，刘某第四次盗窃行为系盗窃既遂。因为，刘某主观上有盗窃他人财物的故意，客观上实施了盗窃行为，且盗窃行为已实施完毕，即已经实际占有了所盗财物，符合盗窃罪的构成要件。按照失控加控制说理论，财物所有人武某已失去了对财物的实际控制，刘某实际取得了对财物的控制，因此应当认定为既遂。
第二种观点认为，刘某第四次盗窃行为系盗窃未遂。从表面上看，刘某确已占有了被盗财物并逃离现场，但由于刘某此次盗窃行为从一开始就被学校保安员通过监视器加以监视，所以，其不具备实际控制财物的可能性，不可能真正控制被盗财物，即犯罪没有得逞。因此，就该起犯罪而言，刘某已实施了其认为实现犯罪意图所必要的全部行为，但由于意志外原因，没有发生其预期达到的危害结果，属于实行终了的未遂。
笔者同意第二种观点。笔者认为，上述两种观点的分歧主要在于对“实际控制”的理解不同。
1．盗窃罪既遂标准的聚讼及评析
关于盗窃罪的既遂标准，理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说、失控加控制说。参见杨春洗、杨敦先、郭自力主编：《中国刑法论》，3版，362页，北京，北京大学出版社，2005。
接触说认为，应当以行为人是否接触到被盗财物为标准，凡是实际接触到财物的为盗窃既遂，未实际接触到财物的为盗窃未遂。参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》，641页，郑州，河南人民出版社，1986。但“接触”一词，并不能从法律上正确说明财产所有权是否被实际侵犯以及被侵犯的程度，也不能说明盗窃罪构成要件是否完全具备。因为，即使行为人已经接触到被盗财物，但也可能存在由于行为人及时悔悟而主动中止犯罪，成立犯罪中止的情形，所以，接触说抹杀了盗窃罪可能存在的各种停止形态之间的区别，不适当地扩大了盗窃罪既遂的范围。转移说认为，应当以行为人是否已将被盗财物转移离开原在场所为标准，凡是转移离开原在场所位置的为盗窃既遂，未转移离开原在场所位置的为盗窃未遂。参见赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》，278页，北京，中国人民大学出版社，1987。隐匿说认为，应当以行为人是否已将被盗财物藏匿起来为标准，凡是将被盗财物藏匿起来的为盗窃既遂，未藏匿起来的是盗窃未遂。参见赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》，278页，北京，中国人民大学出版社，1987。但是，无论是财产位置被转移，还是被隐匿，都不等于财产所有权或者占有权、控制权发生了转移。所以，这两种观点都难以对盗窃既遂未遂标准问题予以科学的说明。可见，这三种观点都是机械主义方法论的产物，都存在明显的缺陷，不能作为判断盗窃罪既遂的标准。
失控说认为，只要被害人丧失了对自己财物的控制，不管行为人是否控制了该财物，都应当认定为盗窃既遂。因为盗窃行为是否侵害了他人财产，不是绝对取决于行为人是否控制了财产，而是取决于被害人是否丧失对自己财产的控制。参见张明楷：《刑法学》，2版，773页，北京，法律出版社，2003。可见，失控说是以被害人对财物的实际控制权是否丧失为基点来分析盗窃罪的既遂与未遂的，抓住了“实际控制权”这一关键点，具有相当的合理性。但该说仅仅以被害人主观方面对财物的实际控制权状态为判断标准，而不考虑盗窃行为人是否实际获得对财物的控制权，具有片面性。
控制说认为，应当以盗窃犯是否已获得对被盗财物的实际控制为盗窃罪既未遂标准。即盗窃犯已实际控制财物的为既遂，盗窃犯未实际控制财物的为未遂。参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》，642～643页，郑州，河南人民出版社，1986。与失控说相似，控制说虽然也抓住了“实际控制权”这一关键点，但它脱离被害人仅考虑行为人的盗窃行为，同样具有片面性。
失控加控制说认为，应当以被盗财物是否脱离所有人或保管人的控制并且实际置于行为人控制之下为标准。即被盗财物已脱离所有人或保管人控制并且已实际置于行为人控制之下的为盗窃既遂，反之为盗窃未遂。参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》，642～643页，郑州，河南人民出版社，1986。该学说将失控说和控制说有机地结合在一起，克服了失控说或控制说的片面之处，目前为大多数学者所采纳。笔者也认为盗窃罪的既遂标准以失控加控制说为宜。
2．如何理解失控加控制说的“实际控制”
就本案而言，无论是第一种观点，还是第二种观点，都是在失控加控制说基础上得出的结论。那么，基于同一种犯罪既遂标准的学说为什么会得出两种不同的结论呢？笔者以为，关键在于对“实际控制”的理解。
如前所述，第一种观点认为，刘某第四次盗窃行为实施完毕后，即取得了对所盗财物的实际占有，被害人武某也同时失去了对被盗财物的实际控制，所以，刘某的行为符合盗窃罪的构成要件，应当认定为既遂。而第二种观点认为，刘某第四次盗窃行为实施完毕后，从表面上看，其已占有了被盗财物并逃离现场，但由于其此次盗窃行为从一开始就被学校保安员通过监视器加以监视，所以，其不具备实际控制财物的可能性，属于因意志外原因，没有发生其预期达到的危害结果，系实行终了的未遂。显然，第一种观点将“实际控制”的控制主体局限于行为人本人，只要行为人客观上将被盗财物据为己有即视为既遂；而第二种观点则将“实际控制”的控制者扩大到行为人与被害人之外的第三人，即如果在同一时空有其他相关人员（如本案中的保安员）在一定程度上实际控制着被盗财物，那么行为人就没有真正取得对财物的实际控制，仍为犯罪未遂。
对此，有学者进行过精辟的论述，盗窃行为人实际控制了被盗财物这一事实本身，并不能当然地排除被害人在同一时空仍然没有完全丧失对该财物的控制，它在应然层面上包括以下三种情形：一是行为人实际控制财物当时并没有排除受害人在同一时空也在一定程度上实际控制该财物的情形；二是行为人实际控制财物当时并没有排除相关人如有关国家机关和第三人（如公安人员和见义勇为者）在同一时空也在一定程度上实际控制该财物的情形；三是行为人控制财物当时已经完全排除了受害人及相关人员在同一时空对该财物的实际控制的情形。在第三种情形中，由于行为人控制财物当时已经完全排除了受害人及相关人员在同一时空对该财物的实际控制，从而盗窃行为人已经完全地排他地获得了对该财物的完全控制，这时当然构成盗窃罪的既遂；而在前两种情形中，由于行为人实际控制财物当时并没有排除受害人、相关人员在同一时空也在一定程度上实际控制该财物，从而导致此情形下盗窃行为人无法获得对该财物的完全控制，只能构成盗窃罪未遂。参见魏东：《刑法各论若干前沿问题要论》，222～223页，北京，人民法院出版社，2005。
因此，笔者以为，刑法意义上的控制是一种事实上的占有状态，在这种状态下，物品持有人能够依据自己的意志使用、支配、处分其持有物，与民法上“占有”的外延基本一致。它包括不以第三方为媒介的直接控制和以第三方为媒介的间接控制。所以，只有当行为人实际控制财物，且排除相关人员在同一时空在一定程度上实际控制该财物的情况下，才能构成事实上的占有，进而认定为实际控制了财物，构成盗窃罪的既遂。
基于此，笔者认为，刘某实施的第四次盗窃行为，因自始至终处于保安员的监控下，没有完全排除他人在同一时空对被盗财物的实际控制，未取得对财物确定的支配或处分能力，所以，属于犯罪未遂。
（北京市朝阳区人民法院　陈轶）