（一）首部

1．判决书字号：湖北省宜昌市西陵区人民法院（2009）西刑初字第274号。

2．案由：强奸案。

3．诉讼双方
公诉机关：湖北省宜昌市西陵区人民检察院，检察员：赵曙光、余金波。
被告人：袁某，男，1967年10月26日出生，汉族，宜昌市人，武汉空调集团职工，住宜昌市西陵区。因本案于2009年8月2日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。
辩护人：尚冬生，湖北至成律师事务所律师。
辩护人：李鹏，湖北至成律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：湖北省宜昌市西陵区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：廖健薇；审判员：黄正康、龚万青。

6．审结时间：2009年12月11日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2009年8月1日11时许，被告人袁某因楼顶搭建的出租屋漏水上楼检查，见租房的被害人钟某躺在床上睡觉，即生淫欲，不顾钟的大声呼救和反抗，强行脱去其内裤，并用手指摸其阴道内，后又脱掉自己的裤子，欲对其实施强奸，因袁的妻子吴某上楼敲门，袁才被迫停止对被害人钟某的侵害。
公诉机关认为，被告人袁某违背妇女意志，采取暴力手段强奸妇女，其行为已构成强奸罪。被告人袁某系强奸未遂，提请法院依法判处。

2．被告辩称
被告人袁某对起诉书指控的犯罪事实不持异议，但辩称其系主动放弃犯罪，是犯罪中止。
其辩护人的辩护意见为：（1）本案被告人袁某的犯罪情节较轻，被告人并未殴打受害人，暴力程度较轻，使用暴力的程度并不明显，受害人的反抗并不是很激烈，被害人是在经济补偿商谈未果的情况下才由其朋友报警。（2）被告人袁某的行为是犯罪中止，袁某虽然听到有人敲门，但是没有确定是谁在敲门，且其妻子敲门时，袁某的衣服已经穿好，说明被告人袁某是因理智和羞耻感而主动停止了犯罪，故被告人袁某的行为应是犯罪中止。（3）被告人袁某主动认罪，没有前科，母亲多病，其是家里的主要经济支柱，建议人民法院对被告人袁某适用缓刑。

（三）事实和证据
本案因涉及个人隐私，为不公开开庭审理。湖北省宜昌市西陵区人民法院经审理查明：2009年8月1日11时许，被告人袁某因楼顶搭建的出租屋漏水上楼检查，见租房的被害人钟某躺在床上睡觉，即生淫欲，不顾钟的大声呼救和反抗，强行脱去其内裤，并用手指摸其阴道内，后又脱掉自己的裤子，欲对其实施奸淫，因袁的妻子吴某上楼敲门，袁才被迫停止对被害人钟某的侵害。
上述事实有下列证据证明：
1．被害人钟某的陈述及病历，证明被告人袁某对其实施强奸过程中，因袁某妻子上楼而未得逞的事实。
2．证人谭某、贺某的证言，证明案发后被害人钟某告知其被袁某强奸的经过。
3．证人吴某的证言，证明案发当时，其发现袁某上楼后未下来，其前去找时，敲门没人应答，遂返回拿钥匙将大门打开，看到第二个房间有一双脚站在门口，后袁某出来，并看见一个女子穿着睡衣躺在床上的事实。
4．抓获经过，证明被告人袁某系抓获归案。
5．被告人袁某的身份材料。
6．指认现场笔录，证明被告人袁某对犯罪现场进行了指认。
7．被告人袁某的供述，其在公安机关对上述犯罪事实供认不讳。

（四）判案理由
湖北省宜昌市西陵区人民法院经审理认为：被告人袁某违背妇女意志，采取暴力手段强奸妇女，其行为已构成强奸罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人袁某已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人袁某及其辩护人辩称本案系犯罪中止的辩解，与审理查明的事实不符，对其观点法院不予采纳。被告人袁某归案后认罪态度较好，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。

（五）定案结论
湖北省宜昌市西陵区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，作出如下判决：
袁某犯强奸罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

（六）解说
在刑法理论界，未遂和中止是两个极易混淆的概念，在审判实践中，未遂和中止也难以把握和界定。犯罪中止、犯罪未遂是两种犯罪的未完成形态，正确区分犯罪未遂与犯罪中止，对被告人的犯罪行为进行正确的定性和量刑，在司法实践中具有十分重要的意义。
1．犯罪未遂与犯罪中止的概念和特征的区别
犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形。犯罪未遂主要包括以下三个方面特征：一是已经着手实行犯罪，犯罪行为进入了实行阶段；二是犯罪未得逞，通常表现为没有发生犯罪结果，但并不是凡是发生了犯罪结果的都是犯罪已经得逞；三是犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的情形。犯罪中止主要有四个特征：一是在时间上必须是发生在犯罪过程中；二是中止必须是犯罪人认识到在客观上能够继续进行犯罪，而自动放弃了犯罪意图；三是在客观上已经停止了犯罪行为；四是没有发生作为既遂的犯罪结果。用弗兰克法则概括来说，犯罪未遂是“欲而不能”，而犯罪中止是“能而不欲”。
2．犯罪中止和犯罪未遂的社会危害性的区别
犯罪中止与犯罪未遂相比较，前者是出于犯罪人主观意愿而主动放弃犯罪，彻底打消犯罪念头；而后者却是因为客观障碍而被迫停止犯罪，如果有合适的机会和条件，犯罪人有可能会继续将犯罪行为进行下去。犯罪人所表现出来的主观恶性不同，人身危险性也有很大的区别。刑法为了更好地实现尊重人权与社会防卫的功能，必然对其规定不同的待遇，也是以此鼓励行为人悬崖勒马，放弃正在实施的犯罪行为或积极有效地防止犯罪结果的发生，体现立法本意中的惩治、规范、保护和教育的功能。
3．犯罪未遂与犯罪中止在量刑上的区别
我国《刑法》第二十四条规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”；第二十三条规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。在从轻或者减轻的力度上，对犯罪中止用的是“应当”，对犯罪未遂用的是“可以”，而且对于犯罪中止还有免除处罚的规定，从上述两个条文可以看出，我国刑法对于犯罪中止和犯罪未遂在从宽力度上，对犯罪中止的处罚明显更有利于被告人，这也是我国罪刑法定原则的充分体现。
4．本案中止和未遂状态的分析
在本案中，袁某不顾被害人的反抗和大声呼叫，强行脱去被害人的内裤，并用手指摸其阴道内，后又脱掉自己的裤子，欲对被害人钟某实施强奸，从此处可以得出被告人已经着手实施强奸行为，这是没有疑问的。袁某的妻子吴某上楼敲门，此时其停止正在实施的犯罪行为，对于被告人的这一行为应如何评价，是强奸中止还是强奸未遂，这对确定被告人的量刑意义重大。如果是强奸未遂，行为人面临的是较为严厉的处罚；而如果是强奸中止，对其处罚会相对较轻。
行为人在实行强奸的过程中，到底是主动放弃了可以继续进行的强奸行为，还是因为意志以外的原因被迫放弃了强奸行为，关键要看其妻敲门的行为是否足以阻止行为人继续进行的强奸行为，即其妻敲门的行为是否属于被告人“意志以外的原因”。笔者认为，这要参照普通人的思维方式来进行推断。行为人袁某是一个普通人，按照一般的犯罪心理来看，强奸行为毕竟是一件很不光彩的事情，绝大多数的强奸案件都是非公共场所进行，行为人袁某在楼上钟某租住的房间关门后强行和钟某发生关系，也说明其是不希望外人知晓，更不希望自己的妻子知道，这是一般犯罪人的心理。对于一个正常人来说，当着外人或者自己妻子的面对他人进行强奸行为，这是一个普通人无法逾越的心理障碍，将会面对极大的精神压力和道德伦理风险。本案中，行为人在实施强奸行为过程中，其妻敲门的行为应该达到了足以阻止行为人袁某继续进行强奸行为的效果，而且其内心也是对此有很大的恐惧感和羞耻感，在客观上袁某也是不可能继续将强奸行为进行下去的，如果行为人袁某客观上能够继续进行强奸行为，则不符合一般人的犯罪心理和正常人的思维方式。本案中，袁某是一个完全行为能力人，不存在精神疾病和其他的心理异常，所以，其妻上来敲门的行为应该是行为人没有预料到的“意志以外的原因”，其停止强奸的行为应该是迫于其妻子敲门的巨大压力和心理障碍，而被迫停止犯罪行为，这是一种典型的“欲而不能”，故而应该认定为强奸未遂。
（湖北省宜昌市西陵区人民法院　彭军）