(一)首部
1.判决书字号:江苏省启东市人民法院(2009)启刑初字第0160号。
3.诉讼双方
公诉机关:江苏省启东市人民检察院,检察员:钱兴昌。
被告人:丁某,男,1960年3月19日生,汉族,大专文化,案发前系启东市汇龙镇副镇长,兼任江苏省启东市经济开发区城北工业园及启东市科技创业园管委会副主任。2009年3月11日因本案被逮捕。
辩护人:陆炜花,北京市高朋律师事务所上海分所律师。
5.审判机关和审判组织
审判机关:江苏省启东市人民法院。
合议庭组成人员:审判长:陆涛;审判员:黄生、黄志勇。
(二)诉辩主张
1.公诉机关指控称
被告人丁某于2006年年底至2009年1月期间,利用担任启东市汇龙镇人民政府副镇长、江苏省启东市经济开发区城北工业园及启东市科技创业园管委会副主任的职务之便,先后收受陈某、成某、吉某的贿赂共计人民币78 000元,为三人谋取利益。公诉机关认为,被告人丁某身为国家工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,其行为已触犯刑律,应当以受贿罪追究其刑事责任。
2.被告辩称
被告人丁某辩称:(1)所收受陈某7万元人民币中的3万元在纪委招谈前已上交510廉政账户,该3万元不应该认定为受贿;(2)在纪委招谈前已打电话给纪委有关领导,讲明了有关受贿事实,后在纪委招谈时也如实交代了自己的全部经济问题,应该认定为自首;(3)在看守所期间检举了他人的犯罪行为,办案部门根据其提供的线索,已经查证属实,应该认定为立功。
(三)事实和证据
江苏省启东市人民法院经公开审理查明:被告人丁某于2006年年底至2009年1月期间,利用担任启东市汇龙镇人民政府副镇长、江苏省启东市经济开发区城北工业园及启东市科技创业园管委会副主任的职务之便,先后收受陈某、成某、吉某的贿赂共计人民币78 000元,并为三人谋取利益。具体犯罪事实分述如下:
1.被告人丁某于2006年年底至2008年上半年期间,利用职务之便,三次收受在江苏省启东市经济开发区城北工业园承接道路工程的陈某所送人民币共计7万元。丁在工程款审批、工程质量监督等方面给予了陈照顾。
(1)被告人丁某于2006年年底某日,在其办公室收受陈某所送人民币2万元。
(2)被告人丁某于2007年年底某日,在其办公室收受陈某所送人民币3万元。
(3)被告人丁某于2008年上半年某日,在其办公室收受陈某所送人民币2万元。
2.被告人丁某于2009年1月某日,利用职务之便,在本市汇龙镇恺撒咖啡馆收受在启东市科技创业园承接监控系统工程的成某所送人民币5 000元。丁在工程款审批方面给予了成照顾。
3.被告人丁某于2009年1月某日,利用职务之便,在本市汇龙镇红泥泡脚房收受在启东市科技创业园承接展厅装饰工程的吉某所送人民币3 000元。丁在工程款审批方面给予了吉照顾。
案发后,被告人丁某退出全部赃款。
另查明,2009年2月20日,启东市纪委开始对南通通汇建设工程有限公司法定代表人陈某的有关经济问题进行审查谈话。同年2月23日,陈某交代了其向被告人丁某行贿7万元的事实。同年2月24日启东市纪委找被告人丁某谈话,经说服教育,被告人丁某交代了其收受陈某7万元的犯罪事实。
再查明,被告人丁某于2009年4月18日在启东市看守所向管教民警检举同监犯黄某等人的一条诈骗犯罪线索。该线索虽已基本查证属实,但系被告人丁某通过非法手段所获取。
上述事实有下列证据证明:
1.被告人丁某主体身份及职责的证据:
(1)启东市公安局出具的被告人丁某的户籍证明。
(2)启东市干部人事档案管理中心提供的被告人丁某的干部履历表、启纪发[2003]15号文件、公务员登记表、公务员工资改革套改审批表、干部任免审批表、国家行政机关工作人员(公务员)年度考核登记表复印件。
(3)汇龙镇人民政府档案室提供的启委[2006]31、32、76号及[2008]58、59、90文件,启东市汇龙镇书记办公会议、党政领导会议、党委委员会议记录,汇委发[2006]32、42号及[2008]77号文件,启东市汇龙镇第十五届人代会第九次会议副镇长选举结果报告单,第十七届人代会第一次会议镇长选举结果复印件。
(4)江苏省启东市经济开发区城北工业园管理委员会提供的启东市城北工业园开发建设有限公司组织机构代码证、营业执照复印件;启东市科技创业园管理委员会提供的启办发[2008]115号文件、办公会议记录、启科留创委发[2008]1号文件、启发[2009]2号文件及启东市创业科技服务有限公司组织机构代码证、营业执照复印件等。
(5)证人赵某、许某、吴某、袁某、冯某、黄某1的证言笔录。
2.被告人丁某于2006年年底至2009年1月期间,利用担任启东市汇龙镇人民政府副镇长、江苏省启东市经济开发区城北工业园及启东市科技创业园管委会副主任的职务之便,先后收受陈某、成某、吉某的贿赂共计人民币78 000元,为三人谋取利益的事实和证据:
(1)被告人丁某所作供述笔录。
(2)未到庭证人陈某、周某、成某、施某、吉某等人证言笔录。
(3)书证:江苏省启东市经济开发区城北工业园管理委员会提供的城北工业园内和平北路(兴龙路至跃龙路)、兴龙东路(苏221线至庙港河)、青年路(公园路至规划支路)、青年路(和平路至221省道)、青年路(中联南路至庙港路)、跃龙路(公园路至庙港南路)施工合同及结算审核报告复印件;南京骏豪建设工程有限公司、启东市东方交通基础工程有限公司、启东市水利市政工程有限公司、启东市东利水务市政工程有限公司及江苏中信建设集团有限公司出具的书面证明及内部承包协议复印件;江苏省启东市经济开发区城北工业园管理委员会提供的有关工程款支付凭证:2006年9月第15号记账凭证及附件、2006年11月第3号记账凭证及附件、2006年12月第9号记账凭证及附件、2007年2月第17号记账凭证及附件、2007年6月第65号记账凭证及附件、2007年8月第5号记账凭证及附件、2007年8月第84号记账凭证及附件、2007年12月第75号记账凭证及附件、2007年12月第26号记账凭证及附件、2008年1月第29号记账凭证及附件、2008年2月第8号记账凭证及附件、2008年10月第6号记账凭证及附件、2008年10月第16号记账凭证及附件、2008年12月第45号记账凭证及附件、2009年2月第6号记账凭证及附件及2009年2月第10号记账凭证及附件。
3.被告人丁某不具有自首情节方面的证据:
(1)侦查机关发破案经过。证明被告人丁某系被通知到案的,之前,市纪委已经掌握了其受贿犯罪事实。
(2)510廉政账户个人业务凭证。证明2009年2月24日丁某上交510廉政账户人民币3万元的事实。
(3)中共启东市纪律检查委员会案件移送函、工作说明。证明2009年2月24日下午2:30,市纪委书记桑某代表市委找丁某谈话,丁主动说清了收受陈某人民币3万元的事实。5:00纪委继续向丁调查核实,丁又主动说清了收陈某人民币4万元的经济问题。
(4)情况说明。证明2009年2月23日启东市纪律检查委员会工作人员黄某2接到被告人丁某的电话,要黄帮其将人民币3万元存510廉政账户。2月24日上午,黄将人民币3万元存入该账户。
(5)启东市纪律检查委员会谈话笔录。证明2009年2月23日陈某将送给被告人丁某人民币7万元的事实已经讲清,纪委已经掌握丁某的受贿犯罪事实。
4.被告人丁某不具有立功情节方面的证据:
(1)启东市公安局出具的关于被告人丁某检举情况的证明及相关材料。证明被告人丁某被羁押期间有检举他人犯罪线索的立功表现。
(2)启东市人民检察院对被告人丁某的同监犯董某、朱某、黄某、蔡某、张某所作的询问笔录。证明被告人丁某所检举的黄某诈骗犯罪线索系其通过向同监犯承诺给付金钱、帮助找工作、为他们向法官说情等非法手段获取的。
(四)判案理由
江苏省启东市人民法院经审理认为:被告人丁某身为国家工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人财物合计人民币78 000元,为他人谋取利益,其行为构成受贿罪,依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控被告人丁某犯受贿罪的事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立,本院予以支持。被告人丁某在羁押期间检举他人犯罪,虽已查证属实,但据以立功的线索系其通过非法手段获取的,依据最高人民法院、最高人民检察院法发[2009]13号《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定,对此不能认定为立功。对被告人丁某委托他人于2月24日上交510廉政账户的人民币3万元,系被告人丁某因与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条的规定,故对该3万元人民币不认定为及时上交,仍作为对被告人丁某定罪和量刑的犯罪数额。有关被告人丁某及其辩护人陆炜花提出的被告人丁某具有自首情节的辩解及辩护意见,现无证据予以证实,本院不予采纳。辩护人提出关于被告人丁某系初犯、案发后能如实供述且退清全部赃款、认罪态度好,请求法院对其从宽处罚的理由成立,本院予以采纳。辩护人提出对被告人丁某减轻处罚的辩护意见,因被告人丁某无法定减轻处罚的量刑情节,本院不予采纳。对被告人丁某受贿违法所得,应予以没收,上缴国库。
(五)定案结论
江苏省启东市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(二)项、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条,作出如下判决:
1.丁某犯受贿罪,判处有期徒刑五年,并处没收个人财产80 000元。
2.对丁某受贿所得人民币78 000元予以没收,上缴国库。
(六)解说
本案的争议焦点在于行为人丁某是否具有自首和立功的法定量刑情节,以及上交纪委510廉政账户的3万元人民币是否应该算入其受贿犯罪数额。
受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。详言之,国家工作人员主观上具有为他人谋取利益的故意,客观上利用了职务之便,索取或收受请托人财物,不论所谋取的利益是否实现,也不论谋取的利益是合法还是非法,均构成受贿犯罪。纵观本案,丁某的行为无疑符合受贿罪的构成要件,但具体量刑还要综合考虑其犯罪情节和悔罪表现加以确定,也即本案的争议焦点。
1.关于行为人丁某上交纪委510廉政账户的人民币3万元是否应该算入其受贿犯罪数额的问题
最高人民法院、最高人民检察院2007年7月8日联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第九条规定:“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿。国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪。”该条的要旨有两点:其一,国家工作人员收受他人财物后,及时退还或者上交的,其主观上没有受贿故意,不认定为受贿;其二,国家工作人员受贿后,因自身或与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪退还或者上交的,客观上受贿行为已经实施完毕,主观上也没有悔罪之意,依法应当认定为受贿罪。因此,对丁某上交纪委510廉政账户的人民币3万元能否认定为受贿,关键要看其收受贿赂后是否及时、主动上交,及时、主动上交的,可依法不认定为受贿,否则仍以受贿论处。
“及时”是一个时间性概念。现代汉语词典对“及时”一词的解释是:“不拖延、马上、立刻”。按照这一解释去理解,就是在国家工作人员在收受他人财物后,应迅速、立刻退还或者上交,否则就是受贿。只有这样,才能充分反映出其主观上没有受贿的故意。需要注意的是,这里及时退还或上交不限于当时当刻退还或上交,因为收受人当时当刻可能会有客观方面的原因而未立刻退还或上交,如有碍于情面或担心给在场的亲戚、朋友造成不良影响等,但在客观原因消除之后,应该立刻退还或者上交。虽然《意见》没有对“及时”明确一个具体的期限,但我们认为,该期限不能无缘由地过长,否则将会成为受贿人逃避惩罚的一个借口。
“主动”是“及时退还或上交”的主观要件。主动性要求行为人退还或上交财物是自觉自愿的,而不是受外部因素迫使的,因为只有自觉自愿的退还或上交才能体现行为人没有受贿的犯罪故意。如果是因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而被动退还或者上交的,就不能认定为主动。主观方面要靠客观行为来证明。因此,主动性还应体现在及时性上,只有在客观障碍消除后迅速退还或上交才能说明行为人具有退还或上交的自觉自愿。
本案中,行为人丁某分别于2006年年底某日、2007年年底某日、2008年上半年某日三次收受陈某所送人民币共计7万元。2009年2月20日,丁某听说陈某被纪委审查,感觉可能要出事,才委托朋友将人民币3万元上交510廉政账户。纵观本案,行为人丁某在没有任何客观障碍的情况下,事隔一年多时间以后才上交部分贿款,而且是在闻知行贿人已被纪委审查感觉可能要东窗事发的情况下上交的,其目的显然是掩饰犯罪,可谓既不及时也不主动。因此,行为人丁某不具备《意见》第九条第一款“及时退还或者上交”的实质性条件,受贿行为在客观上已处于既遂状态,故法院认定该3万元人民币为行为人丁某受贿犯罪数额是正确的。
2.关于行为人丁某是否成立自首的问题
自首的认定要从两方面来把握:一是看犯罪人是否自动投案;二是看犯罪人是否如实供述自己的犯罪事实。自动投案是指犯罪人在犯罪之后,主动将自己置于有关司法机关的控制之下,听候处理。如实供述自己的犯罪事实是指犯罪人归案后,彻底供述自己全部犯罪事实,或者至少是如实供述自己的主要犯罪事实。
行为人丁某是否成立自首呢?我们认为丁某不具有自首法定从轻或减轻情节,理由是:一方面,丁某没有自动投案。丁某是于2009年2月24日被纪委通知到案接受审查的,之前其虽向纪委有关领导打过电话,但仅说要去讲讲,并没有实际行动。因此,行为人丁某是被动归案。另一方面,丁某没有如实供述自己的犯罪事实。丁某在被纪委通知到案前虽向纪委有关领导打电话说要过去讲讲,但并未涉及具体犯罪事实。到案后,纪委领导找他谈话,起初丁某仍心存侥幸拒不交代,后在工作人员教育说服下也仅交代了收受陈某人民币3万元并已上交510廉政账户的事实,其余的犯罪事实是到了办案点之后才陆续交代的。丁某是在无法继续掩饰的情况下才陆续供述自己的受贿犯罪事实,并非如实供述。根据最高人民法院、最高人民检察院法发[2009]13号《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定,不能认定为自首。故法院认定行为人丁某不成立自首是正确的。
3.关于行为人丁某是否成立立功的问题
我国的刑事立功制度起源于解放战争时期的刑事政策,在和平年代,立功制度在一定程度上是罪犯与司法机关功利上的交换。刑事立功制度构建的是一个公正的秩序,需要司法的介入才能成为现实。刑事立功制度的立法本意是鼓励罪犯悔过自新、将功折罪,从而获得对其在刑事责任上的宽宥。法的正义价值要求保护正当利益不受侵犯,法律不禁止任何人获得利益,但是任何人不得通过损害他人而获得利益,任何人不得因自身的不法获得利益。通过违法手段获取立功线索、材料,从现实和长远来看,不利于惩治违法犯罪,反而会诱发监管场所司法腐败案件的增长。因此,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第二条规定,对据以立功的线索、材料来源是本人通过非法手段或者非法途径获取的,不能认定为立功。
何为非法?承诺给他人好处是不是非法?有关司法解释并未作出明确的界定,只有全面领会我国立功制度的立法精神才能准确把握。我们认为承诺给他人好处是不是非法,关键要看所承诺的好处是不是符合法律的规定,如果是对自己合法财产的处分,就是合法,如果承诺的非法利益,就是非法。
本案中,行为人丁某为了获得法定从轻或减轻情节,判处缓刑,通过承诺出狱后给同监犯金钱、帮助找工作、为他们找法官说情等手段,获取了一条立功线索。其中承诺“给同监犯金钱及帮助找工作”因法律没有明文禁止,根据“法无明文禁止即可行”的公民权利保障原则,该承诺的内容是合法的。但承诺出狱后“为他们找法官说情”却明显系为同监犯谋取非法利益而为法律所明令禁止的。故法院认定丁某系通过非法手段获取立功线索的认定是正确的。
(江苏省启东市人民法院 周喜春)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2010年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第59 - 65 页