（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：四川省叙永县人民法院（2008）叙永刑初字第97号。
二审判决书：四川省泸州市中级人民法院（2008）泸刑终字第59号。

2．案由：非法制造、买卖爆炸物案。

3．诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：四川省叙永县人民检察院，代理检察员：张小刚、周泽国。
被告人：胡某，绰号胡某1，男，生于1971年9月7日，汉族，四川省叙永县人，小学文化，农民，住叙永县。因本案2008年2月2日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。
辩护人：吴昌军，四川远智律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：四川省叙永县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈国波；审判员：郑明强、高肃。
二审法院：四川省泸州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈柯剑；审判员：雷刚、李旭东。

6．审结时间
一审审结时间：2008年7月17日。
二审审结时间：2009年5月31日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
被告人胡某涉嫌非法制造、买卖爆炸物罪，诉请依法惩处。
（2）被告辩称
被告人胡某对公诉机关指控的事实未提出异议。

2．一审事实和证据
四川省叙永县人民法院经公开审理查明：2008年1月20日，被告人胡某在叙永县龙凤乡头塘村家中向何某（另处）购买氯酸钾25千克、银粉5千克、硫黄粉20千克、引火线8把做原料，无证生产土制鞭炮销售牟利。为逃避公安机关检查，被告人胡某唆使其妻陈某将家中剩余的原料及配制的烟火药藏匿。案发后陈某主动向公安机关交出氯酸钾8.75千克、硫黄粉19千克、疑似烟火药3.75千克、引火线16把（含胡某原向朱某购买部分）。经四川省烟花爆竹产品质量监督检查站检验：3.75千克疑似烟火药中所含成分为烟火药，引火线所含成分为烟火药，每一米引火线含烟火药0.422克。经清算，查获引火线总长度为12 565米，所含烟火药总量为5.30千克（12 565米×0.422克）。被告人胡某归案后主动向叙永县人民检察院上缴赃款1 800元。
上述事实有下列证据证明：
接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、户籍证明、销售记录、检查证、检查笔录、情况说明、扣押清单、现场照片、检验报告2份、清理引火线照片、清理引火线记录、鉴定委托书2份、罚没款收据、陈某的保证书、被告人胡某的供述及辩解，证人朱某、陈某、何某的证言等。

3．一审判案理由
四川省叙永县人民法院经审理认为：2006年4月国务院公布实施的《民用爆炸物品安全管理条例》，以及同年11月国防科工委和公安部依照条例的规定公布的《民用爆炸物品品名表》中均没有烟花爆竹与烟火药，公诉机关指控被告人胡某为生产土制鞭炮所配制的烟火药及购买的引火线属于爆炸物的证据不足，指控不能成立，不予支持。

4．一审定案结论
四川省叙永县人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项，作出如下判决：
被告人胡某无罪。

（三）二审诉辩主张
1．四川省叙永县人民检察院抗诉称：一审判决认定事实有误、适用法律不当。其理由是：（1）根据最高人民法院法释［2001］15号《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项之规定，烟火药属于《刑法》第一百二十五条规定的爆炸物范围。（2）本案应当适用的法律是《刑法》第一百二十五条以及最高人民法院法释［2001］15号《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释明确规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存烟火药3千克以上的，应当依照《刑法》第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚，该司法解释仍然有效，原审法院对原审被告人胡某判决无罪不当，诉请二审法院依法改判胡某犯非法制造、买卖爆炸物罪。
2．上诉人胡某对原审判决无意见。

（四）二审事实和证据
四川省泸州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
四川省泸州市中级人民法院经审理认为：胡某违反国家法律、行政法规的规定，非法制造、买卖爆炸物，依照最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存烟火药3千克以上的，应当依照《刑法》第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚，胡某的行为已构成非法制造、买卖爆炸物罪。叙永县人民检察院的抗诉意见成立，予以采纳。胡某配制烟火药数量不大，并经教育确有悔改表现。案发后，胡某在被采取强制措施前，如实向公安机关供述了主要犯罪事实，应认定为具有自首情节。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。根据本案被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害性，决定对原审被告人胡某免除处罚。

（六）二审定案结论
四川省泸州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项，作出如下判决：
1．撤销四川省叙永县人民法院（2008）叙永刑初字第97号刑事判决。
2．胡某犯非法制造、买卖爆炸物罪，免予刑事处罚。

（七）解说
本案的焦点在于，用于生产烟花爆竹的烟火药是否属于《刑法》第一百二十五条第一款规定的爆炸物。
一种意见认为，烟火药不属于爆炸物，因而被告人为非法生产烟花爆竹配制、买卖烟火药的行为不构成非法制造、买卖爆炸物罪。理由在于：2001年最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）虽明确规定非法制造、买卖、运输、邮寄、储存烟火药3千克以上的，构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪，但由于1984年《民用爆炸物管理条例》已被2006年9月1日起实施的《民用爆炸物品安全管理条例》所取代，而适用于该新条例的《民用爆炸物品品名表》未包含烟火药，并对黑火药一栏明确备注了“用于生产烟花爆竹的黑火药除外”，因而应认为用于生产烟花爆竹的烟火药、黑火药等不再是民用爆炸物品。《解释》的规定与新行政法规抵触的部分，应不再予以适用。此外，国务院2006年1月21日颁布了《烟花爆竹安全管理条例》，其中虽然对烟火药、引火线等进行了管理，但也没有明确其为爆炸物品。
另一种意见认为，烟火药属于爆炸物，因而被告人为非法生产烟花爆竹配制、买卖烟火药的行为构成非法制造、买卖爆炸物罪。理由在于：《解释》在本案二审期间仍然有效，应予适用。1984年《民用爆炸物管理条例》虽因2006年9月1日《民用爆炸物品安全管理条例》实施而废止，但在2006年1月，国务院颁布了《烟花爆竹安全管理条例》，对生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品实行许可证制度，并规定非法生产、经营、运输烟花爆竹构成犯罪的，依法追究刑事责任。可以理解为1984年《民用爆炸物管理条例》被2006年《民用爆炸物品安全管理条例》和《烟花爆竹安全管理条例》共同取代，《解释》适用的法规基础还存在。
我们赞同第二种观点。理由如下：
其一，国家对烟火药等物品不是放松了管理，而是用专门行政法规进行规范。《烟花爆竹安全管理条例》出台于临近春节，烟花爆竹生产、销售进入旺季时，且在部分城市对烟花爆竹由禁止燃放改为限制燃放的大背景下，市场需求量剧增，一些企业和个人受经济利益的驱动，抢产量、赶进度、超能力生产，严重忽视生产安全；非法生产、销售烟花爆竹的活动也日趋严重，爆炸事故频发。国务院安全生产委员会多次发布事故通报和严厉打击非法生产经营烟花爆竹行为的通知。国务院为有效规范、监管烟花爆竹的生产、经营、运输和燃放，预防爆炸事故发生，单独制定了行政法规，其目的是对烟花爆竹实行更规范的管理，保障人民群众生命财产安全，而不是否定烟花爆竹及有关原材料——黑火药、烟火药的爆炸物特性。从立法目的、限制程度等方面看，该条例与《民用爆炸物品安全管理条例》无异。
其二，非法制造、买卖爆炸物罪中的爆炸物，并非局限于《民用爆炸物品安全管理条例》中的民用爆炸物品。非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，是指违反国家有关枪支、弹药、爆炸物的管理规定，未经批准，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，危害公共安全的行为。这里的爆炸物，也即刑法意义上的爆炸物，是指能够引起爆炸，具有较高危险性、较大杀伤力的物品，既包括雷管、炸药、导爆索等民用爆炸物，也包括手榴弹、地雷等军用爆炸物，绝不仅仅限于《民用爆炸物品品名表》中所列物品，不能以烟火药未列在《民用爆炸物品品名表》内就否认其属于刑法意义上的爆炸物，进而排除《解释》的适用。
其三，烟火药是主要利用其燃烧反应产生可见光、红外辐射、高热、高压气体、气溶胶烟幕和声响等效应的弱爆炸性物质，属于低速炸药，能够引起爆炸，可能危及公共安全。在某些情况下，烟火药比黑火药更敏感，易爆性更强，应属于刑法意义上的爆炸物。2009年11月16日，最高人民法院法释［2009］18号对2001年的《解释》进行了修改。该司法解释出台于2006年《民用爆炸物品安全管理条例》后，但并未依据《民用爆炸物品品名表》而将烟火药排除出非法制造、买卖爆炸物罪的对象范围，可看作是对烟火药爆炸物属性的再次确认。
综上可见，行为人为生产烟花爆竹而配制烟火药，购买含有烟火药成分的引火线的行为构成非法制造、买卖爆炸物罪。当然，如果行为人配制、买卖烟火药的行为没有造成严重的社会危害性，数量不大，经教育确有悔改表现，可以根据有关规定和法律确定的程序，对行为人从轻、减轻或者免除处罚。本案二审法院即是在综合考虑胡某配制烟火药的数量、悔改表现、自首等情节的情况下，对其免予刑事处罚。
（四川省高级人民法院研究室　王佳）