（一）首部

1．判决书字号：安徽省淮北市相山区人民法院（2009）相刑初字第070号。

2．案由：妨害清算、逃税案。

3．诉讼双方
公诉机关：安徽省淮北市相山区人民检察院，检察员：许阳；代理检察员：徐钦玉。
被告单位：安徽淮北相王啤酒有限责任公司，住所地：淮北市相山区相阳路136号。
诉讼代表人：杨某，安徽淮北相王啤酒有限责任公司董事长。
辩护人：肖太福，北京市泰福律师事务所律师。
被告人：李某，男，1942年6月1日出生于安徽省濉溪县，汉族，中专文化程度，住淮北市相山区。1992年任淮北啤酒厂厂长、法定代表人至2006年3月该厂注销工商登记；2003年6月至2006年3月任安徽淮北相王啤酒有限责任公司董事长，2006年3月至2006年7月任该公司监事会主席。2008年5月16日因本案被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
辩护人：赵玉宏，安徽北方之光律师事务所律师。
辩护人：孙舒维，安徽金亚太律师事务所律师。
被告人：韩某，男，1969年9月21日出生于安徽省怀远县，汉族，大学文化程度，住淮北市相山区。1997年任淮北啤酒厂副厂长至2006年3月该厂注销工商登记；2003年6月至2006年7月任安徽淮北相王啤酒有限责任公司总经理。2008年5月19日因本案被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
辩护人：马磊，安徽众星合律师事务所律师。
辩护人：瞿凯俊，北京市泰福律师事务所律师。
被告人：周某，女，1963年6月18日出生于安徽省萧县，汉族，中专文化程度，住淮北矿业集团公司院内。1997年任淮北啤酒厂副厂长至2006年3月该厂注销工商登记；2003年6月至2006年7月任安徽相王啤酒有限责任公司副总经理。2008年5月15日因本案被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
辩护人：单玉成，安徽嘉闻律师事务所律师。
被告人：胡某，女，1966年3月26日出生于安徽省濉溪县，汉族，大学文化程度，住淮北市相山区。1994年3月任淮北啤酒厂财务科长至2006年3月该厂注销工商登记；2003年6月至2006年7月任安徽淮北相王啤酒有限责任公司监事会主席。2008年5月15日因本案被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
辩护人：王千秋，安徽惠黎律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：安徽省淮北市相山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：翟文彦；审判员：齐立、胡剑。

6．审结时间：2009年11月30日（经安徽省高级人民法院批准延长审限、公诉机关补充侦查延长审限）。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2002年12月9日，淮北市国有企业改革和发展领导小组批准淮北啤酒厂分立重组产权改革方案，将原淮北啤酒厂分立为淮北啤酒厂和安徽淮北相王啤酒有限责任公司。2003年元月淮北啤酒厂聘请安徽淮信会计师事务所对企业资产、负债进行了分割评估。民营的安徽淮北相王啤酒有限责任公司（以下简称相王公司）由被告人李某、韩某、周某、胡某及霍某、杨某、曹某七人出资共181.82万元人民币成立。李某任公司董事长、法定代表人，韩某为公司总经理。
原经销淮北啤酒厂啤酒的经销商淮北市顺达糖酒有限公司（以下简称顺达公司）姚某欠淮北啤酒厂货款2 830 704.93 元。2002年8月淮北啤酒厂起诉姚某，要求其归还货款。2002年11月经淮北市中级人民法院判决，淮北啤酒厂败诉，被驳回上诉请求并承担诉讼费。因该债权有可能不能实现，故在分立重组时被划归将要破产的淮北啤酒厂；2003年4月8日淮北啤酒厂上诉至安徽省高级人民法院，经判决顺达公司（姚某）应付给淮北啤酒厂1 030 086.36元及违约金，淮北啤酒厂申请淮北市中级人民法院强制执行，执行法院即冻结了顺达公司的账户和其在口子酒厂的股权，2003年12月16日被告人韩某代表淮北啤酒厂同姚某达成和解协议，姚某一次性支付淮北啤酒厂货款本金及利息68万元。2003年12月18日，姚某安排会计将68万元货款以现金缴款的方式交到淮北市商业银行淮北啤酒厂账户上，此款被民营相王公司用于业务支出。为了占有淮北啤酒厂的68万元国有资产，2003年年底的一天，被告人李某、韩某、周某、胡某在相王公司开会，四人一致同意将姚某归还的68万元货款留在相王公司。为了防止收回的68万元在淮北啤酒厂破产清算时被发现，被告人李某、韩某安排周某和胡某将评估报告中债务人姚某的名字改掉，使其不在评估报告中出现。第二天，胡某到淮信会计师事务所找熟人将评估报告中债务人“姚某”的名字改成了“轩某”，而将“轩某”的名字改成了“李某1”，并将改后的两页报告交给了周某，周用其替换了原未改的两页报告，并将改动后的分立评估报告交淮北啤酒厂破产清算组，将该68万元国有资产隐瞒、侵吞。
2004年年初，为了偷逃国家税款，相王公司七股东经过集体讨论通过采用隐瞒公司销售收入，设置账外账的手段来偷逃税款。会后，相王公司总经理被告人韩某安排销售、财务、生产统计部门的人员，将部分销售收入单独做账，不进入公司大账，以此方法将部分销售收入隐瞒，并每天将每日实际的总产量报表和隐瞒销售收入的报表报董事长李某、总经理韩某处审核。在被告人李某、韩某的具体安排下从2004年3月1日至2006年3月30日相王公司被华润集团收购，相王公司通过设置账外账的手段隐瞒部分销售收入，2004年度偷逃税款4 570 960.75元，占当年应纳税额（13 367 866.37元）的比例为34.19%。2005年度偷逃税款7 371 143.66元，占当年应纳税额（12 604 445.52元）的比例为58.48%。2006年度偷逃税款672 353.72元。共偷逃税款12 614 458.13元，其中增值税6 784 310.29元、消费税5 830 147.84元。
公诉机关认为，被告人李某、韩某、周某、胡某之行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪；被告单位安徽淮北相王啤酒有限责任公司、被告人李某、韩某之行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款之规定，构成偷税罪。

2．被告辩称
被告单位相王公司辩称：起诉书关于偷税犯罪指控的主要事实是清楚的，但对偷税数额及占应纳税额的比例不符合事实及法律规定，片面扩大了偷税犯罪的程度及后果；被告单位隐瞒收入、偷逃税款具有行业竞争、企业生存的特殊性，且其积极采取了纠正措施，请求法院对被告单位予以从轻处罚。
被告人李某辩称：起诉书指控其犯贪污罪罪名不成立，其当时已经从啤酒厂退休，不再具有国家工作人员身份，68万元没有占为己有，只是先用。对偷税罪，其认为是集体讨论的，当时研究的是避税，没说逃税，其也不是直接主管的负责人；另对偷税的数额及所占应纳税额的比例有异议。
其辩护人的辩护意见为：起诉书指控四被告人犯贪污罪罪名不能成立，理由如下：被告人李某在案发时已经退休，另三被告人已经从国企职工转换为民营企业职工，自2003年6月至2006年4月，淮北啤酒厂不再支付四被告人任何劳动报酬，故其均不具有国家工作人员身份；淮北啤酒厂自2003年6月至2004年2月，其财产看管、债权、债务清算等事务，由相王公司受托行使，本案所涉68万元占有使用，均系相王公司的行为，而非四被告人的个人行为；68万元中应扣除相王公司为啤酒厂垫付的相关费用计76.36万元；该68万元因啤酒厂进入破产还债程序中，应为破产财产，非啤酒厂净资产，从而非国有企业享有的国有资产所有权。对偷税罪的辩护意见，起诉书指控的偷税金额与事实不符：占应纳税额的比例与事实不符；相王公司及被告人在量刑上具有免予或减轻刑事处罚的情节，相王公司自愿补缴偷逃税款，并且具有补缴税款的能力；虽然李某系相王公司的原法定代表人，但其只是作为股东之一实施表决权，他的行为是消极的，法定代表人也不是当然的偷税的直接责任人员，将其作为偷税的直接主管人员不妥当。
被告人韩某辩称：其行为不构成贪污罪；偷税罪应对其从轻处罚。
其辩护人的辩护意见为：被告人韩某不具有贪污罪的主体资格，其在相王公司成立之后，已进行了身份置换，成为相王公司这个民营企业的职工，不再具有国家工作人员身份；认定韩某构成贪污罪的事实不清，证据不足，起诉书指控被告人在公司会议上一致同意将68万元留在相王公司，但该会议的具体时间不详；另68万元与证据显示的53万余元存在矛盾；68万元打入的是啤酒厂账户，相王公司直接使用啤酒厂账户上的款项在事实上是不可能发生的，起诉书指控该款被相王公司用于业务支出是主观臆断，该款始终处于啤酒厂的监管之下，缺乏基本的证据证明被告人将该款据为己有。对起诉书指控韩某的行为构成偷税罪无异议，但偷税的具体数额和偷税比例存在错误，偷税的数额不应包括漏税的数额，偷税比例是偷税数额占应纳税额的比例，起诉书指控的偷税比例中的应纳税额仅为向国税部门缴纳的应纳税额，相王公司的偷税比例应在30%以下。被告人韩某对偷税罪具有自首情节，其主动到纪委坦白了偷税的事实；偷税是公司股东研究决定的，主体是公司，公司也积极采取了纠正措施，韩某作为直接责任人，依法应予以从轻处罚。
被告人周某辩称：其行为不构成贪污罪。
其辩护人的辩护意见为：被告人周某的行为在主客观方面与贪污罪的犯罪构成均不一致，新体（啤酒厂）与老体（相王公司）之间存在着复杂的经济联系，新体占有老体68万元不应视为非法侵吞国有资产，且属于单位行为，不符合贪污罪的客观要件；被告人行为侵犯的客体是破产管理秩序及债权人的合法权益，与公共财产的所有权有一定区别；被告人不具有个人非法占有公共财产的目的，与贪污罪的主观要件不一致；被告人的身份不符合贪污罪的主体。被告人在啤酒厂破产清算过程中篡改账册的行为对清算秩序形成了妨害，其行为构成妨害清算罪。被告人犯罪情节轻微，且具有自首情节，积极退赃，依法可以从轻或免除处罚。
被告人胡某辩称：其行为不构成贪污罪。
其辩护人的辩护意见为：被告人胡某的身份不符合贪污罪的主体，在68万元汇到啤酒厂的账户上时，被告人已经不是国有企业的管理人员，对68万元不再进行管理，几被告人将68万元用于相王公司支出的行为只能是相王公司侵占代为管理的他人资产的行为，实际上构成了侵占罪。68万元经集体讨论用于相王公司的各项支出，没有被几被告人分配到个人手里，应当是单位行为，68万元中应扣除用于姚某案的相关费用，实际数额应为53万余元。

（三）事实和证据
淮北市相山区人民法院经公开审理查明：2002年12月9日，淮北市国有企业改革和发展领导小组关于进一步完善淮北啤酒厂产权改革方案批复的淮企政（2002）7号文件，原则上同意啤酒厂分立重组的改革方案，在2000年资产评估确认值的基础上商市有关部门及债权银行，合理划定新体与老体的资产负债结构和比例，按规定的程序进行分立；对2000年市国有企业改革和发展领导小组批准予以冲减剥离净资产的项目，重新予以调整、报批，尽快完善改革。2003年5月市国资办在批文中同意淮北啤酒厂国有资产出让价为181.82万元，款项分三年付清，被告人李某（时任淮北啤酒厂厂长）代表啤酒厂国有资产受让方与市国资办筹备组签订了《分期付款合同》，后分立重组筹建相王公司。在招股方案中，规定每股20万元，最后形成了7个股东9股，7个股东是李某、韩某（时任淮北啤酒厂副厂长）、周某（时任淮北啤酒厂副厂长）、胡某（时任淮北啤酒厂财务科长）、曹某、霍某、杨某，因李某入股41.82万元，是大股东，故由其担任董事长。相王公司于2003年6月9日注册成立，其性质是私有企业。
淮北啤酒厂分立重组时，淮北市顺达糖酒有限公司欠啤酒厂的280余万元债权划给了啤酒厂。2002年8月，啤酒厂起诉顺达公司，要求其归还280万元欠款，二审啤酒厂胜诉，法院判决顺达公司应支付给啤酒厂103万余元款项。2003年12月16日，顺达公司与啤酒厂达成和解协议（和解协议上有韩某的签字），顺达公司归还啤酒厂68万元，余款啤酒厂不再追要。2003年12月18日，顺达公司将68万元以现金的方式缴到啤酒厂在淮北市商业银行的账户，此款很快被相王公司用于业务支出及支付顺达公司案的相关费用14.379 6万元。2003年年底或2004年年初的一天，四被告人在相王公司的会议室开会，一致同意将该68万元留在相王公司使用，不再归还啤酒厂。为防止被破产清算组发现该笔债权（2004年2月破产清算组进入啤酒厂），周某提出必须将欠款人的名字进行更改，李某、韩某安排周某与胡某将资产评估报告中应收账款清查评估明细表中债务人姚某（淮北市顺达糖酒有限公司法定代表人）的名字改掉。周胡二人商议将姚某的名字改为轩某，轩某的名字改为李某1，由胡某到资产评估单位安徽淮信会计师事务所去办理，胡某找到对啤酒厂进行评估的孙某，要求将评估报告中的姚某的名字改为轩某，轩某的名字改为李某1，孙将更改后的两页报告打印后交给胡某，胡拿回后，又交给了周某，周替换了原评估报告，交给破产清算组，将68万元债权隐匿。案发后，被告人李某、韩某各退款12万元、被告人周某、胡某及杨某、曹某、霍某各退款6万元。
上述事实有下列证据证明：
1．证人姚某的证言，证实顺达公司与淮北啤酒厂诉讼及和解情况。
2．证人黄某、马某、李某2的证言，证实淮北啤酒厂的清算中并无涉及姚某的情况。
3．证人周某1的证言、姚某支付的68万元进入啤酒厂账户以及入账后使用情况的相关票据、安徽中安会计师事务所所作的鉴定报告，证实姚某所付68万元被转至啤酒厂账户上，相王公司成立后被相王公司使用的情况。
4．淮北啤酒厂的企业信息表，淮北市人民政府任免通知，淮北啤酒厂的营业执照，相王公司的登记信息表等登记资料，相王公司的会议纪要、公司章程，淮北啤酒厂资产评估报告书、出资协议、产权改革方案、淮北市国有企业改革和发展领导小组淮企政（2002）7号、（2003）12号文件、情况说明、淮北市国有资产管理办公室筹备组国资办筹（2003）10号函、分期付款合同及委托书、公司变更登记申请书、相王公司股东会议决议、淮北市中级人民法院（2004）淮民二破字001号卷、淮北市中级人民法院（2004）淮民二破字第001—13号裁定书、淮北啤酒厂淮啤（2003）37号文件、淮北经贸委淮经贸企（2003）144号文件、淮北啤酒厂淮啤（2003）40号文件、淮北啤酒厂出具的证明，证实淮北啤酒厂改革和相王公司成立及人员组成、变动的情况。
5．安徽淮信会计师事务所所作的淮北啤酒厂资产评估说明及各项明细表、安徽省高级人民法院（2003）皖民二终字第34号判决书、和解协议、安徽淮信会计师事务所所作的资产评估报告书、淮北啤酒厂的明细账，证实淮北啤酒厂与姚某之间的债权债务关系的情况。
6．被告人的户籍信息，证实被告人的自然情况。
7．扣押物品清单，证实赃物情况。

（四）定案理由
淮北市相山区人民法院经审理认为：淮北啤酒厂在进行破产清算时，被告人李某、韩某、周某、胡某作为淮北啤酒厂的厂长、副厂长、财务科长经共谋后，对啤酒厂资产评估报告进行虚伪记载，隐匿财产，严重损害了债权人的利益，被告人李某、韩某系直接负责的主管人员，被告人周某、胡某系直接责任人员，四被告人行为均已构成妨害清算罪。因四被告人对隐匿的68万元并没有私分，而是经集体讨论，以单位名义直接用于相王公司的业务支出及支付为收回68万元而花费的相关诉讼费用上，该行为应属单位行为，不符合贪污罪的构成要件；另贪污罪侵犯的客体有两个，一是公共财物，二是国家工作人员职务行为的廉洁性，而妨害清算罪侵犯的客体是国有公司、企业管理制度以及债权人或其他人的合法权益，本案四被告人的行为侵犯的客体符合该规定，故公诉机关指控四被告人的行为构成贪污罪罪名不成立，不予支持，依法应变更为妨害清算罪。对四被告人及其辩护人认为公诉机关指控四被告人的行为构成贪污罪罪名不成立的辩护意见，予以支持，但对无罪的辩护意见不予支持。四被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告单位淮北相王啤酒有限责任公司在公司董事长被告人李某、总经理被告人韩某的授意和安排下，采取做两套账、少列收入的手段，逃避缴纳税款数额巨大，且占应纳税款的30%以上，侵犯了国家税收征管制度，被告单位安徽淮北相王啤酒有限责任公司的行为已构成逃税罪，被告人李某作为直接负责的主管人员、被告人韩某作为直接责任人员，其行为均已构成逃税罪。公诉机关指控被告单位淮北相王啤酒有限责任公司、被告人李某、韩某犯逃税罪的罪名成立，依法予以支持。但公诉机关指控的相王公司逃避缴纳税额占应纳税额的比例，未计入相王公司应纳地税税额，故指控的逃避缴纳税额占应纳税额的比例应予以调整。关于被告人韩某、周某的辩护人认为两人有自首情节的辩护意见，缺乏依据，不予采纳。四被告人积极退赔被隐匿的款项，被告单位积极补缴部分逃缴的税款，酌情予以从轻处罚。对四被告人及其辩护人关于对四被告人从轻处罚的意见予以采纳。对被告人李某、韩某予以两罪并罚。

（五）定案结论
淮北市相山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、第三款、第二百一十一条，对李某、韩某适用《中华人民共和国刑法》第一百六十二条、第二百零一条第一、三款、第二百一十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条；对周某、胡某适用《中华人民共和国刑法》第一百六十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，作出如下判决：
1．安徽淮北相王啤酒有限责任公司犯逃税罪，判处罚金100万元；
2．李某犯逃税罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元；犯妨害清算罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5万元，决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金10万元；
3．韩某犯逃税罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元；犯妨害清算罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金5万元，决定合并执行有期徒刑三年九个月，并处罚金10万元；
4．周某犯妨害清算罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2万元；
5．胡某犯妨害清算罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2万元。

（六）解说
对于本案中被告人李某、韩某、周某、胡某的行为是构成贪污罪，还是构成其他犯罪，有以下几种意见：
第一种意见认为构成贪污罪，理由如下：四犯罪人原均是啤酒厂的管理人员，职务一直没有免去，实际上仍然行使着对啤酒厂的管理职权，这从韩某在与姚某的和解协议上签字，以及啤酒厂申请破产时，啤酒厂给淮北市中级人民法院出具的李某为啤酒厂厂长、法人代表、韩某、周某为副厂长的证明上可以看出；另根据《企业破产法》第十五条的规定，企业的法人代表，还可以包括企业的财务管理人员及其他经营管理人员，在法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，必须承担相应的义务，应视为受委托行使管理权，因此符合贪污罪的主体要件；几犯罪人经研究后将应属于啤酒厂的68万元划归他们作为股东的私营的相王公司进行业务支出，并更改评估报告进行隐瞒，实际上已将68万元侵吞，侵犯了国有公司的财产所有权。虽然四犯罪人未将68万元装入个人腰包，而是用在了相王公司，但应视为对该款享有实际支配。在认定的贪污数额上，认为应从68万元中扣除因收回该款而支出的相关费用，即为53万余元；对每个犯罪人的量刑上，应考虑其在相王公司所占的入股比例及在共同商议中所起的作用。
第二种意见认为不构成贪污罪，理由如下：（1）主体问题。犯罪人李某于2003年6月已退休，另三犯罪人已于2003年6月进行了身份置换，此后他们在啤酒厂也不领任何报酬。特别是法院于2003年12月25日依法受理了啤酒厂破产案，破产清算组进驻啤酒厂之后（时间为2004年2月6日），如果几犯罪人对68万元开会处置的时间是破产清算组进入之后，即使在此之前他们还实际对啤酒厂实施管理，那么在这时他们在实际上也失去了管理职权，即不具备主体资格，是显而易见的。（2）客观方面的核心问题是68万元的实际去向。68万元到啤酒厂账户后，几犯罪人并没有私分，而是经集体讨论，直接用于相王公司的业务支出及支付为此案而花费的相关费用上。该行为应属单位行为，不符合贪污罪的构成要件。（3）客体问题。贪污罪侵犯的客体有两个，一是公共财物或国有财物，二是国家机关工作人员职务行为的廉洁性。不能因为侵犯了公共财物或国有财物，就当然的构成贪污罪，还必须侵犯了国家机关工作人员职务行为的廉洁性，也就是必须符合贪污罪的主体要件。
第三种意见认为构成妨害清算罪。妨害清算罪是单位犯罪，只追究直接负责主管人员和其他直接责任人员。当时是对淮北啤酒厂进行破产清算，那么妨害清算罪的单位主体应是淮北啤酒厂，四犯罪人作为啤酒厂的原负责人，当时是实际的管理人员，根据是《企业破产法》第十五条的规定，企业的法人代表，还可以包括企业的财务管理人员及其他经营管理人员，在法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，必须承担相应的义务。应视为受委托行使管理权。四犯罪人在啤酒厂进行清算时，采用对评估报告进行虚伪记载的方法，隐匿啤酒厂的财产，严重损害了债权人的利益，四犯罪人行为均符合妨害清算罪的犯罪构成，应构成妨害清算罪。
我们同意第三种意见，认为四犯罪人采用对评估报告进行虚伪记载的方法，隐匿啤酒厂68万元财产的行为构成妨害清算罪。
（安徽省淮北市相山区人民法院　齐立）