（一）首部

1．判决书字号：北京市朝阳区人民法院（2009）朝刑初字第93号。

2．案由：职务侵占案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，代理检察员：闫彦。
被告人：高某，男，35岁，汉族，吉林省人，系北京西贵国际房地产开发有限公司合同预算部经理。因本案于2008年4月15日被羁押，同年4月16日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。
辩护人：崔营营，北京市博赢律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴小军；人民陪审员：席久义、丁京莉。

6．审结时间：2009年12月16日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人高某于2007年12月至2008年3月期间，利用担任北京西贵国际房地产开发有限公司合同预算部经理的职务便利，在中艺建筑装饰有限公司承揽该公司位于本市朝阳区丰联广场A26层办公室及该公司姜庄湖别墅装修工程中，通过抬高装修标的的手段，伙同施工方，侵占中艺建筑装饰有限公司曾某（男，31岁，北京市人）给予的装修款人民币69.55万元及IBM牌T61型笔记本电脑一台、LG牌KG70C型移动电话机一部、诺基亚牌N82型移动电话机一部（上述物品价值人民币2.04万元），上述款物价值共计人民币71.59万元。被告人高某后被抓获归案。公诉机关认为被告人高某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，已构成职务侵占罪。

2．被告辩称
被告人高某对收取曾某款物的事实没有异议，表示认罪，但认为数额没有那么多，也未与曾某合谋侵占单位款物。
其辩护人的辩护意见为：起诉书指控的数额过高；被告人高某认罪态度好，有悔改表现，其家属帮助积极退赃，建议法庭对其从轻处理。

（三）事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：高某于2006年10月起担任北京西贵国际房地产开发有限公司（以下简称西贵公司）合同预算部经理，负责合同预结算、工程洽谈及工程监督事宜。2007年12月至2008年3月期间，被告人高某利用职务便利，帮助中艺建筑装饰有限公司（以下简称中艺公司）的挂靠人员曾某承揽北京中鸿建信息技术有限公司（以下简称中鸿建公司）委托西贵公司管理的位于北京市朝阳区丰联广场A26层办公室装修工程（2007年12月签订建设工程施工合同，标的额为人民币229万余元）和西贵公司全额出资装修的姜庄湖别墅29号楼工程（Ⅱ号地，2008年3月签订建设工程施工合同，标的额为人民币730万元），从中多次收受曾某给予的好处费共计人民币768 000元及IBM牌T61型笔记本电脑一台、LG牌KG70C型、诺基亚牌N82型移动电话机各一部（上述物品价值共计人民币20 400元），上述款物价值共计人民币788 400元。期间，被告人高某分三次共退还曾某人民币11万元。2008年4月15日，被告人高某被抓获归案。公安机关从被告人高某处扣缴IBM牌T61型笔记本电脑一台、LG牌KG70C型、诺基亚牌N82型移动电话机各一部和人民币6 900元，另冻结中国建设银行储蓄卡（户名：高某，卡号：4XXXXXXXXXXXXXXXXX3）一张在案。在本院审理期间，被告人高某家属退还西贵公司人民币16万元。
上述事实有下列证据证明：
1．证人张某、曾某、丁某、左某、张某、吴某的证言及辨认笔录；
2．西贵公司出具的职务证明；
3．中艺公司出具的材料；
4．个人存款回单和交通银行账户清单；
5．手机短信；
6．中国建设银行嘉园支行的账户明细单；
7．委托合同；
8．企业法人营业执照；
9．公司章程；
10．工商登记材料；
11．西贵公司股东会决议；
12．出资说明和房权证；
13．建设工程施工合同；
14．西贵公司出具的情况说明；
15．工资表；
16．中艺公司用款申请书和银行转账支票存根；
17．劳动合同书和续订书；
18．发票、银行转账支票存根；
19．收据和合同执行情况明细；
20．丰联广场办公室改造工程预算汇总表和姜庄湖29号楼经济标；
21．房屋所有权证；
22．涉案财产价格鉴定结论书；
23．搜查笔录和扣押物品清单证明：公安机关在高某的住所扣押涉案物品；
24．被告人高某的供述等；
25．西贵公司开具的收据三张证明：被告人高某家属分别于2008年7月31日、2009年2月2日和3日，向该公司缴纳代赔损失款共计人民币16万元；
26．西贵公司于2009年2月3日出具的材料，载明：鉴于被告人高某家属积极赔偿，并深表歉意，且考虑其家庭状况，建议法院在量刑时酌予从轻考量。

（四）判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人高某身为公司管理人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为触犯了刑法，已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人高某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当、数额有误。经查，证人曾某未提及与高某事先预谋、共同确定涉案工程标的额，仅证明通过投标的形式，在高某的帮助下工程中标；被告人高某多次供述均未认可事先与曾某预谋、商定工程标的额或故意抬高工程标的额，仅承认为曾某中标提供帮助并收取好处费。被告人高某的供述与证人曾某的证言基本吻合，能够相互印证，本案并无证据证明双方存在侵吞被告人所在单位工程款的犯意沟通和联络，亦无证据证明高某与曾某以虚设项目、重复计算工程量等手段侵吞工程款的行为，其行为不符合职务侵占罪的犯罪构成。被告人高某身为建设单位管理人员，在工程建设过程中收受贿赂款，为施工单位承揽工程提供帮助，其行为符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成，应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。另，公诉机关指控的数额为715 900元，但根据在案证人证言及被告人高某的供述，能够相互印证的数额为678 400元，公诉机关指控的数额有误，本院予以纠正。鉴于被告人高某当庭自愿认罪，有悔罪表现，且能积极退缴赃款，故本院对其所犯罪行酌予从轻处罚。被告人高某及其辩护人的相关辩护意见，本院酌予采纳。在案款物一并处理。

（五）定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十一条及第六十四条，作出如下判决：
1．高某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年。
2．在案之IBM牌T61型笔记本电脑一台、LG牌KG70C型、诺基亚牌N82型移动电话机各一部，予以没收。
3．继续追缴高某犯罪所得人民币658 000元［含在案之人民币6 900元及冻结的中国建设银行卡（户名：高某，卡号：4XXXXXXXXXXXXXXXXX3）之内存款］，予以没收。

（六）解说
关于本案的定性，在审理过程中存在两种意见：
一种意见认为，被告人高某的行为构成非国家工作人员受贿罪。理由是：从本案证据来看，被告人高某在公安机关的多次口供以及当庭供述均未认可事先与曾某预谋、商定工程标的额或故意抬高标的额，只承认为曾某中标提供了帮助，收取好处费；从曾某的证言来看，未提及与高某事先预谋、共同确定工程标的额，而是通过投标的形式，在高某的帮助下中标。就此环节，高某的供述与曾某的证言基本吻合。在案西贵公司提交书证认为高某与曾某存在串通合谋共同侵占工程款的事实，因西贵公司与本案有利害关系（直接关系到涉案款的处理），并没有证据证明双方存在侵吞单位工程款的犯意沟通和联络，故被告人高某不存在侵占本单位工程款的主观故意。本案并没有证据证明高某与曾某以虚设项目、重复计算工程量等手段侵吞工程款的行为，相反，却是在工程建设中，作为建设单位管理人员的高某，收受贿赂款为施工单位承揽工程提供帮助，属于典型的商业贿赂，符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成。
另一种意见认为，被告人高某的行为构成职务侵占罪。理由是：被告人高某作为西贵公司合同预算部经理，具备工程预算方面的专业知识，理应知悉工程施工价格和利润等行情。涉案的两个工程均系高某介绍给曾某，并事先约定曾某承揽工程后给予高某好处费。尽管合同的签订均是在没有预算的前提下，参照各家报价的高低进行的，但西贵公司的决策是在高某前期的询价、报价、审核等工作基础上进行的。尽管公诉机关提交的预算工程书欠缺证据的形式要件，但从其内容来看，丰联广场办公室26层改造工程作价129万余元，姜庄湖别墅装修工程作价445万余元，与双方签订的合同标的额（229万余元和730万元）差距甚大，这在一定程度上说明合同标的额过高，即通过抬高装修标的额，侵占西贵公司给付的工程款。高某利用其职务之便，运用自己的专业知识和对公司内部运作的熟稔，帮助曾某中标、签约和履约。高某收受曾某的贿赂款，从形式上看是商业贿赂，但从实质上看高某与曾某之间形成了默契的犯意，共同侵占单位的工程款，故其行为构成职务侵占罪。
一般情况下，非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪的界限比较清楚，不容易混淆。前者是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。后者是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。二者的相似之处在于：行为主体均是公司、企业或其他单位的人员，但不包括国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员；行为内容中均包含利用职务上的便利。两者的区别在于客观行为表现不同：前者是他人有求于行为人的职务行为时，行为人以职务行为或允诺职务行为作为条件，索取或非法收受他人财物；后者是利用其主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件，将本单位财物非法占为己有，包括将基于职务管理的单位财物非法占为己有以及利用职务之便的窃取、骗取等行为。
本案的关键在于：建设单位管理人员高某与工程承包人曾某在工程建设项目的预决算中是否存在串通或预谋，通过虚设项目、故意抬高标的额或重复计算工程量等手段侵吞工程款的行为？如果存在上述行为，则应认定为职务侵占。即本单位工作人员，利用职务之便，与外单位人员串通或预谋，骗取本单位财物从中收受好处费的行为，应认定为职务侵占罪。本案中，被告人高某作为合同预算部经理，尽管其具备工程预算方面的专业知识，知悉工程施工价格和利润等行情，但并没有证据证明高某与曾某存在侵吞单位工程款的犯意沟通和联络，本案亦没有证据证明高某与曾某以虚设项目、重复计算工程量等手段侵吞本单位工程款的行为，故无论是从主观故意还是从客观行为来看，被告人高某的行为均不符合职务侵占罪的犯罪构成。在商业贿赂犯罪中，行贿人往往通过向单位管理人员行贿以期中标，其成本势必抬高，最终会以较高的合同造价拿下工程。所以，本案中曾某的合同报价自然比其他报价要高，单位因此会承担相应的损失。但本案中，作为建设单位管理人员的高某，在工程建设工程中收受贿赂款为施工单位承揽工程提供帮助，属于典型的商业贿赂，符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成。
（北京市朝阳区人民法院　吴小军）