（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：福建省厦门市湖里区人民法院（2008）湖刑初字第567号。
二审裁定书：福建省厦门市中级人民法院（2009）厦刑终字第238号。

2．案由：集资诈骗案。

3．诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市湖里区人民检察院，检察员：林剑铭。
被告人（上诉人）：陈某，化名“陈某1”，男，汉族，1968年8月5日出生，福建省福安市人，大学文化，原系厦门奥星生物科技有限公司法定代表人、总经理，住厦门市集美区。2007年12月11日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：郑金火，福建厦门联合信实律师事务所律师。
二审辩护人：李明，福建厦门天衡联合律师事务所泉州分所律师。
被告人（上诉人）：杨某，化名“杨某1”，男，汉族，1974年3月9日出生，吉林省桦甸市人，大专文化，原系厦门奥星生物科技有限公司副总经理，住桦甸市，来厦暂住思明区。2007年12月11日因本案被逮捕。
一审辩护人：庄颖、赖洪德，福建厦门天翼律师事务所律师。
二审辩护人：刘军峰、王荣文，福建厦门联合信实律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市湖里区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋晋勇；代理审判员：陈巧玲；人民陪审员：陈珙。
二审法院：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄冬阳；代理审判员：徐艳、张镇安。

6．审结时间
一审审结时间：2009年5月20日。
二审审结时间：2009年11月26日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2007年6月，被告人陈某经与香港冠隆投资集团有限公司（以下简称冠隆公司）李某、陈某2（另案处理）商议，将其注册成立但无实际经营的厦门奥星生物有限公司（以下简称奥星公司）进行包装后宣称可以到美国上市，然后借机对外进行融资。随后，被告人陈某向厦门市数字引擎网络技术有限公司租用空间建立厦门奥星生物科技有限公司（以下简称奥星科技公司）网站，在网站上发布了大量的有关公司规模、产品、实力、财务报表以及将赴美国纳斯达克上市的虚假信息；为进一步骗取投资者的信任，被告人陈某通过陈某3、李某1（均另案处理）代垫注册资本金，将奥星公司的注册资本由50万元虚增至5 000万元；冠隆公司则派遣被告人杨某进驻奥星科技公司担任副总经理，专门负责公司“股权信托受益权”转让业务的相关事宜；被告人杨某则独自或指使公司员工刘某与包头市融创信合企业管理有限责任公司、东南信托投资咨询有限公司等中介机构联系，谎称奥星科技公司将于2008年到美国纳斯达克上市，委托中介机构招揽投资者购买奥星科技公司股东陈某4（陈某之妻）名下的“股权信托受益权”，并承诺给予一定比例的分成，从而诱骗被害人王某、黄某等五十多名投资者纷纷将投资款转入其指定的以陈某4名义在中国工商银行、中国建设银行、中国农业银行开立的账户内（卡号依次为6XXXXXXXXXXXXXXXXX7、6XXXXXXXXXXXXXXXXX1、6XXXXXXXXXXXXXXXXX5）。自2007年6月至12月，被告人陈某骗取上述款项共计2 982 090元，收款后立即转走并予以瓜分。公诉机关认为：被告人陈某、杨某以非法占有为目的，结伙采用虚构事实的手段，以转让股权为幌子，非法集资达290余万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，应以集资诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，本案系共同犯罪，提请法院依法惩处。

2．被告辩称
被告人陈某辩称：其对指控的事实没有意见，但对指控的罪名有意见。其一直都是想让公司去美国上市，根本没有以非法占有为目的，没有诈骗的目的，公司只收回40多万元，款项都用于公司的投资，其行为应构成擅自发行股票罪。
其辩护人的辩护意见为：（1）本案的实质是非法发行股票，构成擅自发行股票罪，而且是单位犯罪，公诉机关关于集资诈骗罪的指控是定性错误。①本案仅是未经批准擅自发行股票而不是使用诈骗方法非法集资。以“高回报为诱饵，以骗取资金为目的”是集资诈骗的重要特征，本案中奥星科技公司不具备这一特征。②本案是非法发行证券的弄虚作假手段而不是非法集资的诈骗手段。（2）本案是单位犯罪，即奥星科技公司擅自发行股票。①擅自发行股票行为是单位行为而非个人行为。②违法所得归单位所有，从而体现单位的真实意思，属于单位罪过。被告人陈某、杨某以奥星科技公司名义实施的行为完全没有背离该公司的利益，是为该公司谋取相应的利益，而且两被告人所实施的行为都是职务行为，代表的是奥星科技公司，同时本案也没有证据证明非法发行证券所收取的款项是落入陈某、杨某的个人腰包。
被告人杨某辩称：其不认同指控的罪名，指控的犯罪事实有部分不属实。其不是冠隆公司派驻到奥星公司的，只是经陈某2介绍而成为奥星公司的员工。其没有参与瓜分款项，其没有拿股东的投资款。其不是来骗钱的，只是打工者，不是结伙诈骗。
其辩护人的辩护意见为：（1）被告人杨某不构成公诉机关指控的集资诈骗罪，其行为不具备该罪犯罪构成要件中的主观要件，即其不具有非法占有集资款的目的。理由如下：①本案中奥星公司为真实存在的公司，税务是否如实申报并不影响奥星公司有实际经营的事实；②奥星公司不仅将所有股东情况进行备案存档，还准备了相应的股权回购协议，并已向中介机构谈及退款的相关事宜，这一行为表明了奥星公司及两被告人并没有想侵吞股东缴纳的股权转让款；③被告人的一切行为在主观上确实只是为了奥星公司最终能在美国上市的这一目的；④杨某对相关中介机构的情况进行了审查，表明其并非存心欺骗；⑤证券部门认为本案两被告人的行为仅仅是擅自发行股票的行为；⑥被告人杨某在整个事件中并没有分得任何的“分成”。（2）被告人杨某在本案中起到的只是次要作用。理由如下：①被告人杨某不是本案集资事件的起意人；②整个集资过程中，杨某参与的仅仅是出具文件这一过程，至于收转股款一事，其仅仅是听从上级的指示，进行统计和汇报；③在本次集资事件中，被告人杨某从始至终未获得任何利益。

（三）一审事实和证据
福建省厦门市湖里区人民法院经公开审理查明：2007年7月，被告人陈某注册成立厦门奥星生物有限公司（以下简称奥星公司），注册资金50万元，没有厂房和生产基地，没有自身生产的产品，没有专利技术，没有科研团队，也没有下属公司，公司2003年度至2007年度的应纳税额均为零；2007年12月4日其将奥星公司变更为厦门奥星生物科技有限公司（以下简称奥星科技公司），注册资本5 000万元，法定代表人陈某。被告人陈某对该公司进行包装后宣称可以到美国上市，借机对外进行融资。随后，被告人陈某化名“陈某1”向厦门市数字引擎网络技术有限公司租用空间建立了奥星科技公司网站，在奥星公司尚未变更为奥星科技公司之前，即私刻了奥星科技公司公章、奥星科技公司财务章、厦门中山律师事务所印章、林某印章，在网站上发布了大量有关奥星科技公司规模、产品、实力、财务报表以及将赴美国纳斯达克上市等虚假信息（包括宣称奥星科技公司拥有1个独资子公司和4个控股子公司，是专业化的生物科技高新技术企业，拥有国家级专利技术——生物冶炼轻合金泡沫金属，是全国乃至国际唯一拥有“轻合金泡沫金属”自主知识产权产品的生产企业；公司近2年保健品生产产值超过8 000万元，多肽原料出口200多吨，营业额2 000万美元，截至2006年12月31日公司总资产为25 200万元，净资产为18 280 万元；公司通过股权信托受益权转让方式获得的资金将用于“轻合金泡沫金属”、“种子浸泡液”两项高新技术企业，公司计划用2年时间完成海外上市，计划在美国纳斯达克证券市场上市，预计于2008年7月挂牌上市；公司拥有《高新技术企业认定证书》、《质量管理体系认证证书》等证书）。为进一步骗取投资者的信任，2007年9月至2007年11月，被告人陈某先后雇请陈某3、李某1（均另案处理）代垫注册资本金并办理相关工商登记手续，分4次将奥星公司的注册资本由50万元虚增至5 000万元，2007年11月奥星公司的注册资本虚增为5 000 万元。为此被告人陈某先后支付给陈某3、李某1一定比例的垫资增资费用。
被告人杨某化名“杨某1”，担任奥星科技公司副总经理，主要负责奥星科技公司“股权信托受益权”转让业务的相关事宜。被告人杨某独自或指使公司员工刘某与福州海西投资顾问有限公司（以下简称海西公司）、东南信托投资咨询有限公司（以下简称东南公司）、包头市融创信合企业管理有限责任公司（以下简称包创公司）等中介机构联系，委托中介机构招揽投资者购买奥星科技公司股东陈某4（陈某的妻子）名下的“股权信托受益权”，并承诺给予一定比例的分成，谎称奥星科技公司将于2008年到美国纳斯达克资本市场上市等，并向投资者出具了虚假的宣传资料（如奥星科技公司虚假的企业法人营业执照、税务登记证、财务报表、陈某4与林某之间的“民事股权信托约定书”等），从而诱骗被害人周某、班某、毛某等52名投资者在2007年6月至2007年12月期间将投资款转入其指定的以陈某4名义在中国工商银行、中国建设银行、中国农业银行开立的账户内（卡号依次为6XXXXXXXXXXXXXXXXX7、6XXXXXXXXXXXXXXXXX1、6XXXXXXXXXXXXXXXXX5）。被告人陈某实际持有和控制上述三张银行卡，骗取52名被害人的投资款项共计2 993 050元，收款后立即全部转走并予以瓜分，致使52名被害人的大部分投资款至今无法返还。
2007年12月11日公安机关根据线索抓获被告人陈某、杨某。案发后公安机关在厦门市前埔中二路835号5楼奥星科技公司办公室，从刘某的办公桌内缴获印章5枚（分别是“厦门奥星生物科技有限公司”、“厦门奥星生物科技有限公司财务专用章”、“陈某4印”、“汤某印”、“李某2印”）、《受益权证》3本；在奥星科技公司杨某办公室的办公桌内亦缴获印章2枚（分别是“厦门奥星生物有限公司”、“厦门中山律师事务所”）、律师执业证1本、《股权证》162本、《受益权证》4本。公安机关向陈某4缴获了户名为陈某4的银行卡3张（中国建设银行卡号6XXXXXXXXXXXXXXXXX1，中国工商银行卡号6XXXXXXXXXXXXXXXXX7，中国农业银行卡号6XXXXXXXXXXXXXXXXX5）。陈某4向公安机关上交了赃款325 000元。公安机关向缪某扣缴了非法所得款项5 000元，向李某1扣缴非法所得款项295 000元，向陈某3扣缴非法所得款项6万元，向王某扣缴非法所得款项10万元。上述款项合计785 000元。
上述事实有下列证据证明：
1．证人陈某4、陈某3、王某、李某1、杨某、于某、缪某的证言、奥星公司的公司章程、章程修正案、股权转让协议、股东出资情况表、股东身份证复印件、任职合法性声明、董事监事情况表、验资报告、公司变更登记申请书、公司变更登记审核书、股东会决议、准予变更登记通知书、企业法人营业执照副本、奥星公司的银行账户进出款项清单、银行转账支票、银行进账单、银行对公账户对账单，证明奥星公司增资和改名等情况。
2．证人刘某、陈某5、李某、陈某2、汤某、黄某、董某的证言、厦门市湖里区国家税务局的申报明细报告表、中国证券监督管理委员会厦门监管局的复函、电子数据鉴定报告、福建中证司法鉴定中心检验报告书，证明奥星公司虚构公司信息的情况。
3．搜查笔录、扣押物品文件清单、暂存款专用票据、发还物品清单、银行账户信息清单、银行取款凭条、账户交易清单，证实犯罪工具、赃物等情况。
4．到案经过，证实公安机关抓获被告人陈某、杨某的情况。
5．户籍证明，证实被告人陈某、杨某的自然情况。

（四）一审判案理由
福建省厦门市湖里区人民法院经审理认为：关于被告人陈某及其辩护人提出的被告人陈某的行为构成擅自发行股票罪，而且是单位犯罪的辩解和辩护意见，以及被告人杨某及其辩护人提出的被告人杨某行为不具备非法占有集资款目的的辩解和辩护意见，经查，（1）擅自发行股票罪的行为人主观上是以非法募集经营资金为目的，而集资诈骗罪的行为人主观上是以非法占有为目的。擅自发行股票罪与集资诈骗罪的重要区别就是行为人是否具有非法占有目的。（2）本案二被告人个人均使用化名对外联系，使用私刻的奥星科技公司印章与投资者签订协议书，多次虚增公司注册资金，而且发布大量的虚假信息，开始实施犯罪行为时奥星科技公司也不具有任何偿还能力或者盈利能力，二被告人根本没有落实其对外宣称的生产经营项目，投资者的投资款也没有被用于约定的用途，相反二被告人收到投资者的投资款后立即全部转走并予以瓜分，非法随意处分。通过对二被告人的主体身份、履约能力、履约行为、对非法筹集资金的处置的综合分析，可以充分认定二被告人具有非法占有的目的。二被告人以非法占有为目的，打着公司的旗号进行非法集资活动，其实施的行为不符合擅自发行股票罪的犯罪构成要件，而且不属于单位犯罪的范畴。二被告人及其辩护人的上述辩解和辩护意见，依据不足，本院均不予采纳。
被告人陈某、杨某以非法占有为目的，结伙采用虚构事实的手段，以转让股权信托受益权为幌子，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，变相向社会募集骗取资金达299万余元，数额特别巨大，严重扰乱了国家金融管理秩序，侵犯了他人的财产所有权，其行为均已构成集资诈骗罪，且系共同犯罪。厦门市湖里区人民检察院指控被告人陈某、杨某犯集资诈骗罪，指控的罪名成立。案发后，被告人陈某的家属自动上交了部分赃款，可对被告人陈某酌情从轻处罚。虽然本案不宜区分主从犯，但是在共同犯罪中被告人杨某的作用相对较小，应判处较轻的刑罚。

（五）一审定案结论
福建省厦门市湖里区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十四条，作出如下判决：
1．陈某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金30万元。
2．杨某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金25万元。
3．随案移送的“厦门奥星生物科技有限公司”等内容的印章7枚、律师执业证1本、《股权证》162本、《受益权证》7本、户名为陈某4的银行卡3张，均予以没收。
4．暂扣于本院的赃款785 000元按同等比例退赔给本案的周某、罗某、戴某、范某、张某1、毛某等52名被害人。陈某、杨某应于本判决发生法律效力第二日起十日内继续共同退赔给本案52名被害人尚未退赔的投资款共计2 208 050元。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人陈某诉称：（1）原判定性错误，其运作奥星科技公司和发行并销售股权信托受益权证的目的是使该公司在海外上市，主观上没有骗取他人钱款的目的，其行为应当定性为擅自发行股票罪。（2）本案系单位犯罪，而非个人犯罪。请求二审予以改判。
上诉人杨某诉称：（1）其主观上不具有非法占有目的，认定其行为构成集资诈骗罪是错误的。（2）即使本案构成集资诈骗罪，也应当认定为单位犯罪。（3）其在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯。请求对其从轻、减轻处罚。

2．二审事实和证据
福建省厦门市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
福建省厦门市中级人民法院经审理认为：原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人陈某、杨某及其辩护人提出的上诉、辩护意见，缺乏事实和法律依据，均不予采纳。

4．二审定案结论
福建省厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案是以擅自发行公司股票方式进行的集资诈骗犯罪。两犯罪人通过公司网站的虚假宣传，谎称要到海外上市，面向全国兜售公司“原始股”。在6个月时间内，来自全国20个省份的52名投资者的近300万元投资款被一个注册资金5 000万元的奥星科技公司给卷走了。因本案的影响面较广，公安部曾通知各地公安机关协助厦门公安机关全面调查此案，证券部门也介入调查此案。奥星科技公司是经工商部门注册成立的注册资金达5 000万元的合法公司法人，对作为公司老总的两犯罪人擅自募集资金的行为要如何定性，引起了广泛的争议。侦查阶段，公安机关以合同诈骗罪立案侦查，以合同诈骗罪对两犯罪人刑事拘留，后以擅自发行股票罪移送审查起诉。证券部门介入调查时也认为是擅自发行股票的行为。公诉机关指控集资诈骗罪，被告人和辩护人均认为是擅自发行股票罪。本审经过一审、二审才最终尘埃落定。可见，实践中对集资诈骗罪仍然存在诸多的模糊认识。明确集资诈骗罪与擅自发行股票罪、合同诈骗罪之间的界限，具有现实的指导意义。
1．集资诈骗罪和擅自发行股票罪的区别
集资诈骗罪和擅自发行股票罪同属非法集资类犯罪。当前非法集资类犯罪的形式较多，我国《刑法》为了打击非法集资类犯罪，通过第一百六十条的欺诈发行股票、公司、企业债券罪，第一百七十九条的擅自发行股票、公司、企业债券罪，第一百七十六条的非法吸收公众存款罪和第一百九十二条的集资诈骗罪，构建了打击非法集资类犯罪的刑事法网。但是资本市场中的融资方式总是不断推陈出新，常会创造出游弋于上述四种罪名之间的新型犯罪手段。本案即是一个例证，两犯罪人的行为游弋于集资诈骗罪和擅自发行股票罪之间。明确集资诈骗罪和擅自发行股票罪之间的界限是正确界定两犯罪人行为的前提。
集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资数额较大的行为。而擅自发行股票罪是指个人或者单位，未经《公司法》规定的有关主管部门的批准，擅自发行股票或者不符合法律规定的条件发行股票，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。两罪的主要区别有：（1）两罪侵犯的犯罪客体有所不同。集资诈骗罪侵犯的客体是复杂客体，不仅包括国家金融管理秩序，而且包括公私财物所有权。而擅自发行股票罪侵犯的是国家对股票的管理秩序，广义上属于国家金融管理秩序。（2）两罪的主观故意内容有所不同。集资诈骗罪的行为人主观上必须具有非法占有他人财物的目的，这是集资诈骗罪不可缺少的主观故意的构成要件。而擅自发行股票罪行为人主观上一般是以非法募集经营资金为目的，但并不具有非法占有他人财物的目的。虽然理论上上述两罪的界限是明显的，但是司法实践中的区分却不容易。集资诈骗案件中行为人也常常打着为公司募集经营资金的旗号，例如本案。而擅自发行股票案件中投资者的投资款也常常血本无归，但是也不能直接认定就是投资者的财产所有权受到了侵害。实践中要判断行为人的主观故意是非法募集经营资金的目的，还是非法占有的目的，并非易事。特别是诈骗类犯罪的行为人往往极力回避或者隐藏自己具有非法占有的目的。本案两犯罪人从归案一直到二审结束，均没有供述自己具有非法占有的目的。这给刑事诉讼带来了一定的难度。对被告人主观故意的认定也仅能通过对已经收集到的客观证据来分析推定。对被告人主观故意的分析推定也就成了本案的难点。
集资诈骗罪的本质特征就是主观上具有非法占有的目的，客观上使用诈骗方法非法集资。这一本质特征的主客观方面是相互统一的。主观上的非法占有目的会支配行为人去使用诈骗方法非法集资，而行为人客观上使用诈骗方法非法集资则反映出行为人的非法占有目的。集资诈骗行为人的非法占有目的，在集资诈骗过程中都会体现。所以对集资诈骗行为人的非法占有目的，也就应当从集资诈骗的各个环节的客观事实来认定。本案从行为人的主体身份、履约能力、履约行为、对非法筹集资金的处置等方面综合分析并最后推定出被告人具有非法占有的目的。这是司法实践中行之有效的方法。
（1）从行为人的主体身份分析，看行为人在实施集资犯罪过程中是否使用虚假名义或者假冒他人名义。擅自发行股票案件中，行为人往往是未经国家主管部门批准擅自发行股票，既可能是其发行的股票不符合法律规定的条件，也可能是符合法律规定的发行股票的条件而没有经过国家主管部门批准。但是行为人发行股票时一般不会出现虚假名义或者假冒他人名义的情形。而集资诈骗案件中，使用虚假名义或者假冒他人名义则是行为人惯用的伎俩。本案两犯罪人使用化名，使用虚假的企业法人营业执照，用私刻的奥星科技公司公章和投资者签订协议，并且为奥星科技公司虚增注册资本等。其给投资者提供这些虚假的信息和虚假的协议书，目的就是让投资者今后难于追索回集资款项，最终实现非法占有。
（2）从行为人的履约能力分析，看行为人开始实施犯罪行为时是否具有一定的偿还能力或者盈利能力，其集资项目和资金需求是否真实。擅自发行股票案件中，行为人在刚要实施发行股票之初往往具有一定的资金实力，具有一定的偿还能力或者盈利能力，其公司往往因扩大生产经营的需要而萌发对外募集资金的计划。而集资诈骗案件中，行为人在刚要实施集资之初本身往往是“皮包公司”，或者已经处于濒临歇业、停产、倒闭，没有盈利的可能，没有偿还能力，行为人故意隐瞒真相，对外宣称的资金项目和用途往往弄虚作假，甚至是子虚乌有的。本案两犯罪人刚开始对外转让股权信托受益权时，奥星科技公司这个主体是不存在的，2007年12月奥星公司名称才变更为奥星科技公司，而且注册资金是通过虚报方式增资的。奥星公司的真实情况是一个连续几年的应税销售收入和应纳税额均是零的公司，奥星公司处于几乎歇业的状态，被告人宣称的奥星科技公司的规模、产品、实力等，以及其经营奥星科技公司的盈利能力，均是虚假的。两犯罪人在奥星科技公司网站和对外散发的宣传资料上关于奥星科技公司的偿还能力或者盈利能力的陈述均是不真实的。
（3）从行为人的履约行为分析，看行为人有无履行集资约定事项的诚意和实际行动。擅自发行股票案件中，行为人当初一般是将非法募集的资金投入公司的生产经营活动中，如购买厂房、购买机器设备、进行研究开发、进行贸易活动等，行为人有履约的诚意，也积极实践事先的承诺，即使后来由于客观情况的变化或者经营管理不善导致行为人破产或者丧失偿还能力，导致投资者的投资款无法返还，我们根据行为人当初的情况也不能认定行为人具有非法占有的主观目的。而集资诈骗案件中，行为人往往没有将募集的资金投入公司生产经营活动中，没有兑现募集资金时承诺的资金项目和用途。本案两犯罪人并没有将募集到的资金存入公司的银行账户，而是存入以陈某4名义在银行开立的私人银行账户内。其根本没有落实其对外宣称的奥星科技公司的生产经营项目，投资者的投资款项没有用于约定的用途，至今也没有给投资者任何的回报。
（4）从行为人对非法筹集资金的处置分析，看行为人有无将募集资金投入生产经营活动中。擅自发行股票案件中，非法募集的资金被投入公司正常的生产经营活动中，行为人没有对这些资金行使处分权。而集资诈骗案件中，行为人常直接将募集资金用于个人私分、个人消费、肆意挥霍、从事违法活动等，甚至隐匿财产、携款潜逃，致使募集的投资款根本无法返还。本案二犯罪人在收到投资者的投资款后立即全部转走并予以瓜分，非法随意处分。除本案已经追缴的78.5万元赃款外，二被告人的行为客观上造成了投资者220余万元投资款至今无法追回的危害后果，侵害了投资者的财产所有权。
通过上述四个方面的综合分析，在被告人不认罪的情况下，仍然可以充分推定二被告人具有非法占有的目的，准确地界定出二被告人以擅自发行股票为幌子，行集资诈骗之实。
我国刑法中没有关于推定的明确规定，而民事法律中却有推定的明确规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（三）项规定，“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”，当事人无需举证证明。我国刑事司法解释中关于非法占有目的也有类似推定的规定。例如，最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”又如最高人民法院颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条规定，集资诈骗罪的“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。而具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。司法解释列举的上述表现形式有助于我们从行为人的客观行为方式推定出行为人的主观目的。这实际上属于法律推定，具备了上述规定的情形之一就可以认定为行为人具有非法占有的目的。但是上述司法解释规定的行为人的客观表现形式与非法占有目的之间的联系，也仅是一种通常情况下的推定，这种推定并非是不容置疑的，也存在被推翻的可能性。因为在没有应用主客观相统一的分析基础上，从行为方式来推定行为人主观意识毕竟是有一定的风险，可能会出现偏差。所以，上述司法解释也特别规定了在有证据证明行为人不具有非法占有目的的情况下，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。这是对上述非法占有目的推定的限制。
2．集资诈骗罪和合同诈骗罪的区别
合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。集资诈骗罪和合同诈骗罪都同属诈骗类犯罪，二者都具有诈骗罪的共性特征，即采取欺诈的手段把他人的财物非法占为己有。二者在主观方面都是以非法占有为目的的故意。诈骗类犯罪的欺骗方法十分广泛，但是主要的方式不外乎虚构事实和隐瞒真相。
集资诈骗罪和合同诈骗罪的重要区别在于：（1）侵犯的客体有所不同。集资诈骗罪属于刑法金融诈骗罪的范畴，侵犯的客体是复杂客体，不仅包括国家金融管理秩序，而且包括公私财物所有权。而合同诈骗罪属于刑法扰乱市场秩序罪的范畴，侵犯的客体也是复杂客体，不仅包括国家对合同的管理秩序，而且包括公私财物所有权。（2）犯罪对象有所不同。集资诈骗罪侵害的对象是不特定的，即行为人是针对社会上不特定的公众，或者是某一特定类型的不特定的公众，以高回报率为诱饵非法募集资金并占有集资款。而合同诈骗罪侵害的对象是特定的，即行为人是针对签订合同的对方当事人实施诈骗行为并获取其钱财。（3）客观表现形式有所不同。集资诈骗罪的客观表现形式不仅要以隐瞒真相或虚构事实的方法骗取公众的资金，而且要属于非法集资的行为。而合同诈骗罪在客观方面表现为在签订、履行合同过程中，隐瞒真相或虚构事实，骗取对方当事人财物。
集资诈骗罪和合同诈骗罪在特定情况下也会出现重合。当非法集资活动以签订合同的形式进行时，两罪就发生了一定程度的重合。本案即是例证。被告人谎称奥星科技公司将到美国纳斯达克资本市场上市，招揽投资者购买奥星科技公司的“股权信托受益权”，52名投资者分别和奥星科技公司签订了《股权信托受益权转让协议》。被告人骗取的钱款就是投资者按照协议约定支付的股权转让费。如果被告人仅仅和一个投资者签订《股权信托受益权转让协议》，那么此时被告人的诈骗对象是特定的，被告人的行为符合合同诈骗罪的全部构成要件。本案公安机关也是以合同诈骗罪为由拘捕被告人的。但是当我们全面考察本案52份《股权信托受益权转让协议》后，我们会发现，这并不是一般民法意义上的买卖合同，而更类似于一种投资类的合同。其实被告人招揽的对象是社会上不特定的投资者，投资者的数量不受限制，而且被告人所转让的“股权信托受益权”也没有总量上的限额，多多益善。当52份合同的当事人把资金都交给了本案两犯罪人，所有聚集起来的资金实际上就是集资意义上的一个资本储蓄池，参与者越多，聚集的资金就越多。本案犯罪人以签订投资合同的形式来骗取众多合同当事人的财物，既符合合同诈骗罪的构成要件，又符合集资诈骗罪的构成要件，属于交叉竞合的法条竞合关系。这种交叉竞合的法条竞合以“重法优于轻法”为适用原则，比较合同诈骗罪和集资诈骗罪，很明显后者要重于前者。合同诈骗罪的最高刑是无期徒刑，而集资诈骗罪的最高刑期是死刑，本案的犯罪数额属于集资诈骗罪中的“数额特别巨大”，量刑幅度在十年以上有期徒刑或者无期徒刑。因此本案应以集资诈骗罪定罪处罚为宜。
（福建省厦门市湖里区人民法院　宋晋勇）