（一）首部

1．判决书字号：浙江省绍兴县人民法院（2009）绍刑初字第391号。

2．案由：假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品案。

3．诉讼双方
公诉机关：浙江省绍兴县人民检察院，检察员：金少华。
被告单位：绍兴金双牛针织品有限公司，住所地：绍兴市城南九里工业园区。
诉讼代表人：奚某，绍兴金双牛针织品有限公司副总经理。
辩护人：罗嫣、王军，京衡律师集团事务所律师。
被告人：李某，男，1962年4月16日出生，浙江省绍兴县人，汉族，初中文化，系绍兴金双牛针织品有限公司法定代表人。因本案于2008年4月12日被逮捕，同月18日被取保候审，2009年4月17日再次被取保候审。
辩护人：董坚，浙江越光律师事务所律师。
被告人：朱某，男，1971年11月17日出生，浙江省绍兴县人，汉族，初中文化，系绍兴县东南制衣厂负责人。因本案于2008年4月12日被逮捕，同月18日被取保候审，2009年4月17日再次被取保候审。
辩护人：沈沛敏、滕永林，浙江越光律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：浙江省绍兴县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王伟良；审判员：杨林；人民陪审员：魏木根。

6．审结时间：2009年9月15日（经浙江省高级人民法院批准依法延长审限）。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2006年10月，被告单位绍兴金双牛针织品有限公司（以下简称金双牛公司）接到为新旭贸易（香港）有限公司（以下简称新旭公司）加工前胸绣有“骑马挥杆运动员”图案T恤衫的业务。被告人李某分别委托绍兴县东南制衣厂、绍兴经纬服饰有限公司、绍兴依盛服饰有限公司、绍兴县梦乔服饰厂加工生产。2006年11月2日，绍兴经纬服饰有限公司在生产该批T恤衫时，因涉嫌侵犯波罗图案商标而被绍兴市工商行政管理局绍兴市经济开发区分局查获。被告人李某在工商部门的要求下向新旭公司索要有关商标授权委托手续，但未果。被告人李某为减少损失，在已明知委托生产的T恤衫是假冒的波罗牌T恤衫的情况下，隐瞒真相让其余三家公司继续生产。同年12月23日，绍兴县东南制衣厂在生产过程中被绍兴县工商行政管理局当场查获，查获假冒波罗牌T恤衫51 696件、半成品1 104件。同年12月27日，绍兴依盛服饰有限公司、绍兴县梦乔服饰厂也被绍兴县工商行政管理局当场查获，绍兴依盛服饰有限公司被查获假冒波罗牌T恤衫5 388件、半成品2 445件，绍兴县梦乔服饰厂被查获假冒波罗牌T恤衫半成品4 045件。
2006年12月23日，绍兴县东南制衣厂被绍兴县工商行政管理局查获后，被告人李某、朱某为减少损失，预谋将被绍兴县工商行政管理局就地查封在绍兴县东南制衣厂的假冒波罗牌T恤衫转移、藏匿并销售。后被告人李某指派人员与被告人朱某数次转移、藏匿已被工商部门查封的假冒波罗牌T恤衫，并于2007年4月16日将其中的24 840件假冒波罗牌T恤衫出售，得款20余万元。
公诉机关认为，被告单位金双牛公司及其直接负责的主管人员被告人李某未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人朱某明知是假冒注册商标的商品而进行销售，数额较大，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人李某、朱某有自首情节。诉请法院根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二百二十条、第六十七条第一款之规定判处。

2．被告辩称
被告单位金双牛公司辩称：承揽涉案业务时，新旭公司表示能够提供完整的商标授权资料，该公司没有假冒注册商标的主观故意。
其辩护人的辩护意见为：（1）被告单位金双牛公司没有假冒注册商标的故意。（2）金双牛公司委托涉案加工T恤衫所使用商标与美国波罗/劳伦有限公司持有的“骑马挥杆运动员”图案商标（以下简称“波罗商标”）并非相同商标；“波罗商标”核准使用的商品“衣服”与涉案的T恤衫属于相类似商品，不属于同一种商品。（3）“波罗商标”注册时申请保护的是“骑马挥杆运动员”图案。但根据1995年12月7日的变更公告，权利人将该商标变更为文字“POLO PLAYER SYM－BOL”。1997年至2007年6月间，该商标保护的是文字“POLO PLAYER SYM—BOL”，而不是“骑马挥杆运动员”图案。涉案T恤衫所使用的商标显然与文字“POLO PLAYER SYM－BOL”不同。综上，被告单位金双牛公司的行为不构成假冒注册商标罪。
被告人李某对被指控的事实和罪名均无异议，自愿认罪。
其辩护人的辩护意见为：（1）只有被告单位金双牛公司的行为构成犯罪的前提下，被告人李某的行为才构成犯罪。（2）若李某的行为构成假冒注册商标罪，则法庭应考虑以下情节：①李某在接单时并不明知加工的产品涉嫌商标侵权，非法经营数额只能以其明知涉嫌商标侵权后加工生产的产品数量为依据认定；②李某犯罪情节较轻、主观恶性不大；且有自首情节，又自愿认罪。建议对李某从轻处罚并宣告缓刑。
被告人朱某对被指控的事实和罪名均无异议，自愿认罪。
其辩护人的辩护意见为：（1）如果被告单位金双牛公司的行为不构成犯罪，则被告人朱某的行为亦不构成犯罪。（2）若被告单位金双牛公司的行为构成假冒注册商标罪，则法庭应考虑以下情节：①朱某犯罪的主观恶性相对较轻；②朱某的犯罪情节较轻；③朱某有自首情节，且自愿认罪，又系初犯、偶犯。建议对朱某从轻处罚并宣告缓刑。

（三）事实和证据
浙江省绍兴县人民法院经公开审理查明：2006年下半年，被告单位金双牛公司从新旭公司承揽到生产一批前胸绣有“骑马挥杆运动员”图案T恤衫的业务。同年9月中旬，被告单位金双牛公司的法定代表人即被告人李某将上述业务中的约60 000件T恤衫委托被告人朱某经营的绍兴县东南制衣厂生产。同时，被告人李某提供给被告人朱某2件T恤衫样衣，一件前胸绣有大的“骑马挥杆运动员”图案且袖子上绣有“3”字，一件前胸绣有小的“骑马挥杆运动员”图案。此前被告人李某已要绍兴县平水顺利服装辅料厂为T恤衫前胸所绣“骑马挥杆运动员”图案打样并且作了确认。
与此同时，被告人李某于2006年10月又将上述业务中的4 000余件T恤衫委托绍兴经纬服饰有限公司生产，并提供了T恤衫前胸应绣的“骑马挥杆运动员”图案电脑底稿。同年11月2日，绍兴经纬服饰有限公司正在生产前胸绣有小的“骑马挥杆运动员”图案T恤衫时，因该批T恤衫涉嫌侵犯他人注册商标权而被绍兴市工商行政管理局绍兴经济开发区分局查获。次日，绍兴市工商行政管理局绍兴经济开发区分局工作人员要求被告人李某提供生产“骑马挥杆运动员”图案商标T恤衫的授权资料，李某向新旭公司索要相关资料未果。
2006年11月3日，被告人李某在明知被告单位金双牛公司委托绍兴县东南制衣厂生产的前胸绣有“骑马挥杆运动员”图案T恤衫涉嫌侵犯他人注册商标权的情况下，为减少损失，仍隐瞒真相，让绍兴县东南制衣厂继续生产。而此时，绍兴县东南制衣厂已生产的前胸绣有“骑马挥杆运动员”图案T恤衫成衣至多不超过1万件。同年12月初，根据被告单位金双牛公司的指示，绍兴县东南制衣厂委托绍兴经纬服饰有限公司刺绣T恤衫前胸所绣的小的“骑马挥杆运动员”图案。同年12月初，被告人李某又将上述业务中的一批T恤衫委托绍兴依盛服饰有限公司生产。同年12月中旬，被告人李某还将上述业务中的一批T恤衫委托绍兴县梦乔服饰厂生产。同年12月23日，绍兴县东南制衣厂在生产前胸绣有“骑马挥杆运动员”图案T恤衫过程中被绍兴县工商行政管理局当场查获，查获前胸绣有“骑马挥杆运动员”图案的T恤衫成衣51 696件、半成品1 104件。同年12月27日，绍兴依盛服饰有限公司、绍兴县梦乔服饰厂在生产前胸绣有小的“骑马挥杆运动员”图案T恤衫过程中也被绍兴县工商行政管理局当场查获，绍兴依盛服饰有限公司被查获前胸绣有小的“骑马挥杆运动员”图案的T恤衫成衣5 388件、半成品2 445件，绍兴县梦乔服饰厂被查获前胸绣有小的“骑马挥杆运动员”图案的T恤衫半成品4 045件。
2006年12月23日，绍兴县东南制衣厂被绍兴县工商行政管理局查获后，被告人李某、朱某商量决定将被工商部门就地封存在绍兴县东南制衣厂涉嫌侵犯注册商标权的T恤衫转移、藏匿并销售。当晚，被告人李某指派公司职员李某1、徐某等人前往绍兴县东南制衣厂与被告人朱某等人一起将其中693箱（72件/箱，计49 896件）T恤衫转移至绍兴县青坛茶厂藏匿。同月26日，绍兴县工商行政管理局发现就地封存在绍兴县东南制衣厂的大部分T恤衫被转移，即将剩余的13箱T恤衫予以扣留。2007年1月4日，绍兴县工商行政管理局在绍兴县青坛茶厂再次查获其中的345箱T恤衫（72件/箱，计24 840件）并予以扣留。后被告人李某、朱某再次指派徐某、宣某等人将剩余的348箱（72件/箱，计25 056件）转移至绍兴市袍江工业区“恒昌集团”仓储公司藏匿。2007年4月6日，被告人朱某将藏匿在“恒昌集团”仓储公司的348箱（72件/箱，计25 056件）T恤衫转移到绍兴市区天镜南苑的车库内。同月26日，被告人朱某通过他人介绍，将这批T恤衫以每件8余元的价格出售，合计得款20万余元。
另查明，“波罗商标”1987年注册时核准使用商品的范围为我国《商品分类（组别）表》（1981年版）第53类：衣服，对商标图形的颜色、尺寸均未有限制。1988年，我国商标注册适用《商标注册用商品和服务国际分类》后，该商标被核准注册在《商标注册用商品和服务国际分类》第25类衣服上。中华人民共和国国家工商行政管理（总）局商标局依照《商标注册用商品和服务国际分类》（第八版）制定的《类似商品和服务区分表》（2002年版）将T恤衫划归在第25类，属于衣物的一种。
2006年11月2日至今，被告单位金双牛公司没有提供其有权使用“波罗商标”的依据。
上述事实有下列证据证明：
1．金双牛公司的工商登记资料，证实金双牛公司住所、法定代表人等基本情况。
2．绍兴市工商行政管理局现场检查笔录和相应的生产现场及产品照片、绍兴市工商行政管理局绍市工商开案字（2006）第33、49、52、60号封存财物通知书及相应的NO.0600168、NO.0104791、NO.0002921、NO.0104800财产清单，证实查获、就地封存涉嫌商标侵权的T恤衫的情况。
3．证人方某、葛某、谢某、朱某、胡某、张某的证言以及浙江方圆染整有限公司有关绍兴县东南制衣厂的染色加工清单、绍兴经纬服饰有限公司业务结算表及相应的出库单、新旭公司出具的商标授权书，证实金双牛公司和新旭公司的业务往来，以及侵权T恤衫的生产情况。
4．证人李某2、蒋某、李某1、徐某、董某、应某、宣某、沈某、陈某、俞某、毛某“恒昌集团”仓储分公司的出门证存根、绍兴县公安局绍县公刑查询字［2008］019号查询存款/汇款通知书（回执）和相应的存款凭条、俞某的中国建设银行信用卡交易记录，证实李某、朱某将工商部门就地封存的侵权T恤衫转移、藏匿和销售的情况。
5．中华人民共和国国家工商行政管理（总）局商标局《商标公告》1986年第29期第145页、1987年第5期第188页、1995年第45期第458页、1997年第27期第564页、2007年第23期第1057页资料，证实美国波罗/劳伦公司的注册商标情况。
6．绍兴县公安局经济犯罪侦查大队民警出具的抓获经过，证实李某、朱某归案的时间、经过。

（四）判案理由
浙江省绍兴县人民法院经审理认为：被告单位金双牛公司未经注册商标所有人的许可，擅自在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节严重，其行为构成假冒注册商标罪；被告人李某作为被告单位金双牛公司的法定代表人，决定生产假冒注册商标的商品并联系、确定具体生产厂商，是被告单位金双牛公司假冒注册商标直接负责的主管人员，其行为亦构成假冒注册商标罪。被告人朱某明知是假冒注册商标的商品而进行销售，数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。
对被告单位金双牛公司关于其没有假冒注册商标故意的辩解意见和辩护人王军、罗嫣关于被告单位金双牛公司的行为不构成假冒注册商标罪的辩护意见及理由，本院认为，涉案T恤衫所使用商标与“波罗商标”属于相同商标；涉案T恤衫与“波罗商标”所核准使用的商品属同一商品；被告单位金双牛公司有假冒注册商标的故意，非法经营数额已达到须定罪处罚的程度。被告单位金双牛公司及辩护人王军、罗嫣的辩解、辩护意见及理由均不成立。
案发后，被告人李某、朱某自动投案，如实供述自己的罪行，可以认定被告单位金双牛公司及被告人李某、朱某有自首情节，均依法予以从轻处罚；被告人李某、朱某自愿认罪，有悔罪表现，均酌情予以从轻处罚并宣告缓刑。采纳辩护人分别建议对被告人李某、朱某从轻处罚并宣告缓刑的意见。

（五）定案结论
浙江省绍兴县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二百二十条、第六十七条第一款、第七十二条，作出如下判决：
1．绍兴金双牛针织品有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币19万元。
2．李某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币19万元。
3．朱某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币11万元。

（六）解说
同一种商品与类似商品是商标法中的两个重要概念。依据商标法的规定，商标权人有权禁止他人未经许可在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。因此，从认定商标侵权的角度看，严格区分同一种商品和类似商品并没有多大的现实意义，商标法关注的也只是类似商品与其他商品之间的界限，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》也仅是依据审理商标民事侵权案件的现实需要对于“类似商品”的概念作出了明确的界定，而未提及“同一种商品”。但是，依据《刑法》第二百一十三条和第二百一十四条的规定，成立假冒注册商标罪，要求行为人必须是在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，销售假冒注册商标的商品罪的成立也要求行为人销售的假冒商品与商标注册核定使用的商品属于同一种商品。因此，“同一种商品”成了认定假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪罪与非罪的重要问题，同一种商品与类似商品的界限问题在刑法中反而凸显出来。而就本案而言，控辩双方争议的关键点及法院审理的难点也就是在于如何判断涉案T恤衫与“波罗商标”核准使用的商品是否属于同一种商品。
判断是否属于同一种商品，首先要解决的是认定同一种商品的参照商品的问题。由于认定同种商品的目的在于对商标权人商标权利的保护，而我国商标法又明确规定，注册商标专用权，以核定使用的商品和核准注册的商标为限。因此，认定同一种商品的参照商品应当是商标权人核定使用的商品。其次，便需要考虑采用何种标准来判断待认定商品与参照商品是否属于同一种商品。依照我国商标法的规定，申请商标注册，应当按照规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和名称。这一商品分类表指的是《尼斯协定》所确定的《商标注册用商品和服务国际分类》，它是商标管理法规中一个重要的文件，具有法定效力，它也是判断商品是否相同或相似的重要依据，直接影响到对商标权的保护。同时，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对于“类似商品”的含义界定，综合考察两者的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否相同。因此，在判断待认定商品与参照商品是否属于同一种商品时，应当以《商标注册用商品和服务国际分类》为基础，以商品的通用名称和用途作为主要标准，同时参考商品的主要原料、消费对象、销售渠道等因素。
在本案中，“波罗商标”1987年注册时核准使用商品的范围为我国《商品分类（组别）表》第53类：衣服，1988年我国商品注册适用《商标注册用商品和服务国际分类》后，“波罗商标”被核准注册在《商标注册用商品和服务国际分类》第25类衣服上，其通用名称、用途、主要原料等均与T恤衫相同。在《商标注册用商品和服务国际分类》（第八版）中第25类为服装、鞋、帽，T恤衫为该类下的“衣物”所包含。从《商标注册用商品和服务国际分类》对有关商品分类的历史沿革和从“衣物”在其中所处的位置及其所包含的商品看，T恤衫应为“波罗商标”1987年注册时核准使用商品即“衣服”所包含。综上所述，涉案T恤衫与“波罗商标”核定使用的商品在《商标注册用商品和服务国际分类》中所属的类别相同，通用名称、用途及主要原料等也相同，应当认定涉案T恤衫与“波罗商标”核准使用的商品属于同一种商品。
（浙江省绍兴县人民法院　王伟良　黄园）