（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市顺义区人民法院（2008）顺刑初字第677号。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2009）一中刑终字第1667号。

2．案由：非法经营案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市顺义区人民检察院，代理检察员：郭富选。
被告单位：北京健商高科生物技术有限公司，住所地为北京市顺义区李遂镇前营村南孙路4号。
诉讼代表人：王某，女，1965年7月13日出生，原北京健商高科生物技术有限公司股东。
一审指定辩护人：王书文，北京市顺义区法律援助中心律师。
被告人：张某，男，1964年10月24日出生，汉族，出生地北京市，大专文化，北京健商高科生物技术有限公司法定代表人。因本案于2007年5月25日被监视居住，同年8月3日被拘留，同年9月6日被逮捕。
一审辩护人：李岩，北京市青天律师事务所律师。
被告人（上诉人）：刘某（曾用名：刘某1、刘某2），女，1974年7月7日出生，蒙古族，出生地河北省秦皇岛市，中专文化，原北京健商高科生物技术有限公司常务副总经理；因本案于2007年6月30日被羁押，同年9月6日被逮捕。
一审辩护人：王磊，北京市青天律师事务所律师。
一审辩护人：乔健，男，汉族，1968年6月20日出生，住河北省秦皇岛市海港区。
二审辩护人：邱祥平，北京市中盛律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市顺义区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵仁洋；人民陪审员：赵德胜、王功。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：白波；审判员：赵静；代理审判员：郑敏。

6．审结时间
一审审结时间：2009年6月18日。
二审审结时间：2009年12月18日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告单位北京健商高科生物技术有限公司（以下简称健商高科公司）在被告人张某、刘某伙同他人组织、策划下，于2007年1月25日至5月25日期间，采用“蜂业合作社盈利返还模式”传销蜂产品，并依据该模式开发成电子商务系统在该公司网站上运行。该模式以消费者购买一定数额的蜂产品，成为相应级别社员可以得到高额返利，而后发展其他人员购买一定数额的蜂产品，进而可以获得高额的盈利返还和社员岗位津贴方式，发展大量人员购买蜂产品，非法获取钱财。在上述期间，被告单位健商高科公司发展各种社员4 059人次，非法经营额人民币28 018 720元，违法所得人民币6 045 466元，现冻结部分钱款共计人民币2 914 847.93 元及港币5 000元。被告人张某、刘某后被查获。公诉机关认为，被告单位健商高科公司、被告人张某、刘某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十一条之规定，已构成非法经营罪，提请法院依法惩处。

2．被告辩称
被告单位北京健商高科生物技术有限公司诉讼代表人王某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议。
其辩护人的辩护意见为：（1）没有证据证实奥迪车系公司车辆，不应该被扣押；（2）被告单位牵连的其他公司，由于没有参与非法经营，对其账户应当解除冻结；（3）在被告单位的账户上的一笔公司的对外贸易款项，由于不是采取传销方式所得，应当从本案中扣除；（4）另因公司曾向社会捐款，且进行非法经营的时间较短，故建议法庭从轻处罚。
被告人张某对公诉机关的指控的犯罪事实和罪名不持异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人张某认罪态度较好，一贯表现良好，且此次犯罪系没有履行监管责任，故建议对被告人张某从轻处罚。
被告人刘某对公诉机关的指控的犯罪事实和罪名不持异议。
其辩护人的辩护意见为：（1）被告人刘某没有前科劣迹、一贯表现良好；（2）其与公司具有债权债务关系，对公司使用其账户存在失误，主观恶性较小；（3）其对模式是否合法存在错误认识，其没有公司人事上的任免权，也没有模式运作的决定权，其在客观行为上起相对次要作用；（4）其悔罪态度较好，建议法庭从轻处理。

（三）一审事实和证据
北京市顺义区人民法院经公开审理查明：被告单位北京健商高科生物技术有限公司在被告人张某、刘某伙同他人组织、策划下，于2007年1月25日至5月25日期间，采用“蜂业合作社盈利返还模式”传销蜂产品，并依据该模式开发成电子商务系统在该公司网站上运行。该模式以消费者购买一定数额的蜂产品，成为相应级别社员可以得到高额返利，而后发展其他人员购买一定数额的蜂产品，进而可以获得高额的盈利返还和社员岗位津贴方式，发展大量人员购买蜂产品，非法获取钱财。在上述期间，被告单位健商高科公司发展各级社员4 059人次，非法经营额人民币28 018 720元，违法所得人民币6 045 466元。被告人张某、刘某后被查获。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人张某的供述证明：其担任健商高科公司的法定代表人，该公司成立于2003年3月。其单位从1995年开始，采取门店和旅游销售的方式销售蜂产品，从2007年1月，又增加了“蜂业合作社盈利返还模式”销售蜂产品。2006年8月左右，刘某开始负责健商高科公司的销售。2006年12月中旬左右，刘某介绍周某到健商高科公司工作。后孙某、舒某相继来到健商高科公司工作。刘某召集其和周某等人在办公楼三层召开会议，讨论了孙某策划的“蜂业合作社盈利返还模式”。后来根据这个模式制作了一套电子商务系统，名称是“北京健商高科电子商务系统”，在互联网上运行。2007年1月，“蜂业合作社盈利返还模式”在其办公楼的三层开始运行。从2007年3月1日开始，就有社员往其提供的账户中打钱了，当顾客购买其公司产品达到规定的额度之后，就可成为其公司不同级别的社员。发展的下线人员越多，上线人员的收入越高；下线的业绩越高，上线收入越高。从蜂产品加工厂的拿货价格是刘某等人销售产品价格的15%～20%。孙某于2007年4月份辞职。刘某、周某是在2007年5月18日离开公司的。
2．被告人刘某的供述证明：从2006年12月26日开始，其和张某、周某、孙某、舒某这几个公司高层决定采取传销模式，具体的制度是孙某引进的。该传销制度的特点是发展下线人员越多，下线的业绩越高，该会员的收入就越高。其负责公司的财务、物流、客服等全面工作，张某是决策者，其是执行者。从2006年12月份至今，紫云蜂业集团进行传销的非法经营数额，据其了解是2 900万元，团队下线总人数是3 000多人。紫云蜂业集团没有工商注册，它只是健商高科公司、蜂业合作社、蜂产品加工厂、紫云英保健品研究院、北大沟养蜂基地等五家企业的统称，是张某和他老婆王某以及其他一些股东投资的。
3．证人周某的证言证明：其在北京紫云英保健品开发有限责任公司任副总经理，负责公司蜂产品销售以及“蜂业合作社盈利返还模式”运作。
4．证人舒某的证言证明：健商高科公司法定代表人是张某，负责公司全面工作和所有事情的决策权；刘某是常务副总，负责处理公司日常事务；周某负责营销、策划方面的工作和教育培训；孙某负责营销工作；财务负责人是李某，由张某任命的。“蜂业合作社盈利返还模式”是经张某批准，由健商高科公司经营的。其加入成为社员后，共从这个模式中获得返利40多万元。
5．证人李某的证言证明：其是于2007年2月6日到北京紫云蜂业工作的。其到该公司之后，张某让其对他的五家单位的财务进行一下梳理，主要负责蜂产品加工厂的账目。其于2007年1月开始建健商高科公司的账目。张某在工行和农行的个人账户，张某父亲张某1的两个在工行和农行的个人账户，张某的弟弟张某2在工行和农行的个人账户，以及其在工行、农行、中行的三个个人账户都是张某让其去开的。这些账户中的往来资金大部分都是盈利返还模式的资金。
6．证人李某1、陈某、刘某3、孟某、宗某、杨某、朱某、张某3、朱某、崔某的证言证明了健商高科公司通过网络以“蜂业合作社盈利返还模式”销售蜂产品的相关情况。
7．保健品价格鉴定结论书证明，紫云科健牌蜂王搭档1盒价值人民币40元，健商高科牌夫妻搭档胶囊1套价值人民币350元，健商高科牌蜂产品系列1盒价值人民币90元。
8．北京健商高科生物技术有限公司非法经营案审计报告［东易审字（2007）第155号］证明，健商高科公司通过“北京健商高科电子商务系统”网站发展会员、销售产品、返利、网上销售利润等情况。
9．企业法人营业执照副本复印件、北京健商高科生物技术有限公司设立申请、变更申请材料、股东会决议等书证，证明北京健商高科生物技术有限公司的住所地、法定代表人等企业信息情况。
10．公安机关的冻结、解除冻结存款、汇款通知书回执证明涉案公司及相关人员银行存款账户被冻结的情况。
11．石桂香等五百余名各级社员的证言及材料证明部分健商高科公司各级社员的相关情况。

（四）一审判案理由
北京市顺义区人民法院经审理认为：被告人张某、刘某两人担任被告单位北京健商高科生物技术有限公司直接负责的主管人员期间，在该二被告人伙同他人组织、策划下，被告单位健商高科公司，违反国家有关禁止传销之规定，通过传销的方式进行非法经营的行为，严重扰乱了市场秩序，情节特别严重，被告单位健商高科公司、被告人张某、刘某均已构成非法经营罪，应予惩处。北京市顺义区人民检察院对被告单位健商高科公司、被告人张某、刘某犯有非法经营罪的指控成立。本案冻结的相关账户内的资金有证据证实与非法经营行为相关，均应当予以追缴，被告单位健商高科公司辩护人关于有关账户应当解冻和相关款项应当扣除的辩护意见与事实不符，不能成立，不予采纳。在案扣押的奥迪汽车虽不是被告单位健商高科公司所有，但系被告人张某所有，不应当发还，故被告单位健商高科公司辩护人关于在案扣押的奥迪车一辆应当发还的辩护意见，无法律依据，不能成立，不予采纳。被告人张某、刘某的辩护人关于二被告人认罪态度较好，可以酌情予以从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。

（五）一审定案结论
北京市顺义区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三十条、第三十一条、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条，作出如下判决：
1．北京健商高科生物技术有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币1 000万元。
2．张某犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币800万元。
3．刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币700万元。
4．北京健商高科生物技术有限公司、张某、刘某的非法所得继续予以追缴，追缴后分别发还相关人员。
5．在案扣押的作案工具电脑硬盘3个、电脑主机7台、U盘3个、宣传资料2册，予以没收。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人刘某诉称：其只是公司普通员工，不是领导，未参与组织、策划，原判量刑过重。
北京市人民检察院第二分院的审查意见是：原审判决认定被告单位健商高科公司、被告人张某、刘某犯罪的事实清楚，证据确实、充分；原审被告单位健商高科公司、原审被告人张某、刘某的行为构成组织、领导传销活动罪，原判认定非法经营罪系定罪及适用法律错误；上诉人刘某的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，应依法予以驳回。

2．二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：上诉人（原审被告人）刘某伙同原审被告人张某，在担任被告单位健商高科公司主管人员期间，违反国家规定，为获取非法利益，从事传销活动，严重扰乱了市场秩序，情节特别严重，其行为侵犯了国家对市场的管理制度，影响了市场经济的健康运行，已构成非法经营罪，依法均应予惩处。关于刘某所提其只是公司普通员工，不是领导，未参与组织、策划，原判量刑过重的上诉理由，经查，根据同案被告人张某的供述及证人周某、舒某、李某等人的证言，刘某系健商高科公司副总经理，负责公司的销售工作，并参与讨论“蜂业合作社盈利返还模式”，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故刘某的上诉理由及辩护人的辩护意见无事实根据，不能成立，不予采纳。关于刘某的辩护人所提一审判决对刘某羁押期限计算有误的辩护意见，经查属实，予以采纳。关于北京市人民检察院第二分院所提原审被告单位健商高科公司、原审被告人张某、刘某的行为构成组织、领导传销活动罪，原判认定非法经营罪系定罪及适用法律错误的审查意见，经查，根据刑法规定，非法经营罪情节严重的处五年以下有期徒刑，而《刑法修正案（七）》中的组织、领导传销活动罪情节严重的处五年以上有期徒刑。被告人的犯罪行为发生在《刑法修正案（七）》颁布之前，根据从旧兼从轻的原则，对被告人认定非法经营罪定罪较轻，故上述意见无法律根据，不予采纳。关于北京市人民检察院第二分院所提原审判决认定被告单位健商高科公司、被告人张某、刘某犯罪的事实清楚，证据确实、充分；上诉人刘某的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，应依法予以驳回的审查意见，经查属实，予以采纳。一审法院根据健商高科公司、刘某、张某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对扣押物品的处理亦无不当，审判程序合法，唯对二被告人的羁押时间计算有误，予以纠正。

4．二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案中，张某、刘某非法传销蜂产品的行为，根据行为时法构成非法经营罪，根据裁判时法构成组织、领导传销活动罪，审理中对此没有分歧。争议主要集中在以下两点：一是《刑法修正案（七）》第四条的效力是否及于《刑法》实施之时；二是在适用《刑法》第十二条“从旧兼从轻”原则时，如何比较非法经营罪和组织、领导传销活动罪。
1．《刑法修正案（七）》第四条的效力不能及于《刑法》实施之时
根据最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》），“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。2009年2月28日《刑法修正案（七）》颁布实施，其第四条规定，对于组织、领导传销活动的犯罪行为以组织、领导传销活动罪定罪处罚。二者在处罚范围、定罪条件以及刑罚设置上都存在一定的区别。但就本案而言，犯罪人张某、刘某的行为同时符合两罪的规定，根据行为时法构成非法经营罪，根据裁判时法构成组织、领导传销活动罪，这就产生了是根据《批复》适用《刑法》第二百二十五条以非法经营罪论处，还是适用《刑法修正案〈七〉》第四条即《刑法》第二百二十四条之一以组织、领导传销活动罪定罪处罚的问题。
一种意见认为，《刑法修正案（七）》的效力及于《刑法》实施之时，对于犯罪人张某二人的行为应当适用《刑法》第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。主要理由是，在《刑法修正案（七）》颁布以前，《批复》已将此类犯罪行为明确为非法经营犯罪行为，这并不是增加新的犯罪行为，而是对《刑法》第二百二十五条“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的明确化。因此，可以将《刑法修正案（七）》第四条理解为通过法律的形式对《刑法》第二百二十五条“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的明确化，《刑法修正案（七）》第四条的效力就应当及于《刑法》实施之时。那么，《刑法修正案（七）》颁布以后，《批复》就自动失效。因此，对于本案涉及的组织、领导传销活动的犯罪行为应当定性为组织、领导传销活动罪。一、二审期间，检察机关均持此意见。
笔者认为，《刑法修正案（七）》第四条的效力不及于《刑法》实施之时。首先，《刑法修正案（七）》第四条的规定与《批复》的规定在表述上存在很大的不同，组织、领导传销活动罪在构成要件上与非法经营罪存在较大的区别，不能被非法经营罪的犯罪构成所涵盖，属于新增的罪名。因此，不能认为《刑法修正案（七）》第四条是对《刑法》第二百二十五条“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的明确化。其次，《刑法》第二百二十五条属于堵漏条款，一般而言，只有在法律作出明确规定或者有明确的司法解释的情况下，才能对非堵漏条款没有规定的行为根据堵漏条款定罪处罚，否则有违反罪刑法定原则之嫌。基于此，《刑法修正案（七）》第四条的效力不能及于《刑法》实施之时。
2．对于依行为时法构成非法经营罪、依裁判时法构成组织、领导传销活动罪的犯罪行为，根据“从旧兼从轻”原则，应当以非法经营罪定罪处罚
一种意见认为，应当根据不同刑档具体分析：（1）就第一刑档而言，组织、领导传销活动罪与非法经营罪的主刑最高法定刑一致，均为五年有期徒刑。但后者同时规定“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”，而前者的附加刑为“并处罚金”。也就是说，非法经营罪的最低法定刑为单处罚金，比组织、领导传销活动罪的最低法定刑轻。根据“从旧兼从轻”的原则，对于应当在第一刑档处刑的组织、领导传销活动的被告人，应当定性为非法经营罪。（2）就第二刑档而言，二者主刑一致，均为五年以上有期徒刑。但后者的附加刑为“并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”，而前者的附加刑仅为“并处罚金”。也就是说，非法经营罪的附加刑比《刑法》第二百二十四条之一的刑罚重。根据“从旧兼从轻”的原则，对于应当在第二刑档处刑的组织、领导传销活动的被告人，则应当以组织、领导活动罪定罪处罚。
我们认为，上述意见中对第一刑档的比较是正确的，但对第二刑档的比较则欠妥。对于同时符合《刑法》第二百二十四条之一和《刑法》第二百二十五条的犯罪行为，根据“从旧兼从轻”原则选择适用时，无论第一刑档还是第二刑档，均应当以非法经营罪定罪处罚。
首先，根据最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》，在存在两个以上的法定刑幅度的情况下，“法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”。在决定具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度时，关键是看该行为是否具备相应的法定刑升格条件。对此，最高人民检察院在《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》也进行了明确，在适用“从旧兼从轻”原则时，不仅要比较法定刑的轻重，还要比较罪名、构成要件和情节。就本案而言，在被告人的行为同时构成非法经营罪和组织、领导传销活动罪的情况下，首先应当从加重情节的角度，进行法定刑幅度的比较。根据分则条文，非法经营罪中，“情节严重”为定罪情节，“情节特别严重”为加重情节；而在组织、领导传销活动罪中，“情节严重”为加重情节。如果仅从文义上分析，犯组织、领导传销活动罪“情节严重”即可在五年以上有期徒刑处刑，而犯非法经营罪“情节特别严重”才能在五年以上有期徒刑处刑，非法经营罪的法定刑升格条件更为严格，因此对于本案的犯罪行为应当以非法经营罪定罪处罚才能体现出“从轻”。但是我们认为，这一区别只是立法上的表述问题，并不意味着为了严惩传销犯罪，《刑法修正案（七）》较之于《刑法》第二百二十五条在定罪情节和加重情节标准上分别降低了一档。在法律及司法解释未就两罪中的“情节严重”和“情节特别严重”进行明确以前，实践中在把握两罪关于组织、领导传销活动犯罪行为的定罪情节和加重情节标准上，保持一致更加有利于案件的准确处理。
其次，根据最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》，“刑法第十二条规定的‘处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻”。毋庸置疑，这里的“法定刑”即包括分则条文中的主刑，也包括附加刑。因此，就第一刑档而言，非法经营罪的最低法定刑为单处罚金，较之于组织、领导传销活动罪为轻。但我们认为，不宜比较第二刑档附加刑的轻重。在第二刑档中，两罪的主刑一致，非法经营罪的附加刑为“并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”，而组织、领导传销活动罪的附加刑为“并处罚金”。理论上，没收财产应当最重；“并处罚金”没有数额限制，较之于“违法所得一倍以上五倍以下罚金”要重。但实践中，没收财产的数量取决于被告人的财产状况，不一定比罚金刑更重；“并处罚金”尽管从文义上解释没有数额限制，但审判中一般参照类似法律条文决定罚金数额。因此，考虑到实践中的具体情况，对于第二刑档，不宜再进行最低法定刑的轻重比较。对于同时符合两罪第二刑档的行为，按照“从旧”原则，亦以非法经营罪定罪即可。
本案中，一审法院根据张某、刘某组织、领导传销活动的犯罪事实和具体情节，认定二犯罪人的行为同时构成非法经营罪和组织、领导传销活动罪，并且均应升格处刑，根据“从旧兼从轻”的原则，以非法经营罪定罪并予以适当量刑是正确的。
（北京市高级人民法院　罗鹏飞）