（一）首部

1．判决书字号：浙江省宁波市海曙区人民法院（2009）甬海刑初字第349号。

2．案由：拐卖儿童案。

3．诉讼双方
公诉机关：浙江省宁波市海曙区人民检察院，代理检察员：方春科。
被告人：韩某，男，1966年9月2日出生，汉族，出生地江苏省东海县，小学文化，农民。2009年3月21日因本案被刑事拘留，同年4月24日被取保候审。
辩护人：陈军，浙江之星律师事务所律师。
辩护人：顾猛，浙江维知律师事务所律师。
被告人：葛某，男，1959年1月4日出生，汉族，出生地江苏省东海县，高中文化，农民。2009年3月25日因本案被刑事拘留，同年3月30日被取保候审。
辩护人：沈波芳，浙江铭生律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：浙江省宁波市海曙区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王文斌；人民陪审员：包科惠、潘明珠。

6．审结时间：2009年8月21日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2009年3月16日5时许，被告人韩某与杨某在宁波市海曙区长春路共青桥附近一电话亭处拾得一男婴，并告知老乡葛某1。后葛某1将男婴抱去给其亲戚领养，被告人韩某为此向其索要人民币14 000元，但未果。次日中午，得知此事的被告人葛某联系被告人韩某，并介绍其将该男婴卖予亲戚马某。后被告人葛某为赚取差价，与被告人韩某谈妥以人民币28 000元收买该男婴，而私下欲以人民币31 000元将其卖于马某，并与交易双方约好当天下午至被告人葛某处查看男婴。后因马某放弃购买而交易未成。公诉机关对上述指控提供了相关证据，认为被告人韩某、葛某的行为均已构成拐卖儿童罪，因意志以外的原因而未得逞，系未遂，提请法院依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条之规定予以惩处。

2．被告辩称
被告人韩某、葛某对起诉指控的犯罪事实没有异议。
被告人韩某的辩护人的辩护意见为：被告人韩某认罪态度好，犯罪情节相对较轻，属未遂，请求对被告人韩某减轻处罚。
被告人葛某的辩护人的辩护意见为：被告人葛某认罪态度好，犯罪情节相对较轻，请求对被告人葛某减轻处罚。

（三）事实和证据
浙江省宁波市海曙区人民法院经公开审理查明：2009年3月16日5时许，被告人韩某与杨某在本市海曙区长春路共青桥附近一电话亭处拾得一男婴，并告知老乡葛某1。后葛某1将男婴抱去给其亲戚领养，被告人韩某为此向其索要人民币14 000元，但未果。次日中午，得知此事的被告人葛某联系被告人韩某，并介绍其将该男婴卖予亲戚马某。后被告人葛某为赚取差价，与被告人韩某谈妥以人民币28 000元收买该男婴，而私下欲以人民币31 000元将其卖于马某，并与交易双方约好当天下午至被告人葛某处查看男婴。后因马某放弃购买而交易未成。
上述事实有下列证据证明：
1．证人杨某、徐某、葛某1、赵某、马某1、徐某1、姚某、马某证言，证实了被告人韩某、葛某拐卖儿童的时间、地点、经过等事实。
2．宁波市公安局海曙分局月湖派出所的证明，证实了抓获被告人韩某、葛某的经过。
3．有关户籍证明，证实了被告人韩某、葛某的身份。
4．被告人韩某、葛某供述在案。

（四）判案理由
浙江省宁波市海曙区人民法院经审理认为：被告人韩某、葛某以出卖为目的，共同将捡拾的儿童卖给他人，其行为均已构成拐卖儿童罪，系共同犯罪。公诉机关指控被告人韩某、葛某的罪名成立。被告人韩某、葛某因意志以外的原因而使拐卖儿童未能得逞，属未遂，可比照既遂犯减轻处罚。案发后被告人韩某、葛某均有一定的悔罪表现，均可适用缓刑。三辩护人的辩护意见均与事实及法律规定相符，可予采纳。

（五）定案结论
浙江省宁波市海曙区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款，作出如下判决：
1．韩某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币5 000元。
2．葛某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币3 000 元。

（六）解说
本案在审理过程中对案件的定性即认定为拐卖儿童罪不存在异议，但对认定是犯罪既遂还是犯罪未遂产生了不同意见。
一种意见认为，该案的行为人已经实施了贩卖的行为，虽然因意志以外的原因未将被害人出卖，但仍应按拐卖儿童罪的既遂定罪处罚。另一种意见认为，该案的行为人虽然已实施了贩卖的行为，但未能实现出卖的目的，应认定为拐卖儿童罪的未遂。
笔者以为本案构成拐卖儿童罪的未遂，原因如下：
1．区分拐卖儿童罪是行为犯还是结果犯，是厘清本罪既遂与未遂的前提，笔者以为拐卖儿童罪是行为犯。
第一，出卖目的是拐卖儿童罪的主观要件，不是客观方面的行为结果。刑法条文对拐卖儿童罪主观方面要求以出卖为目的，原因有两个：一是揭示本罪的目的犯基本特征；二是主要区别于以收养为目的“拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人”的行为和以结婚、收养为目的收买被拐卖的妇女、儿童的行为，这两种行为分别被刑法规定为拐骗儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪。如果把出卖结果作为拐卖妇女、儿童罪的客观要件，实质上抹杀了主客观要件的原则界限，将犯罪的主观方面与客观方面混为一谈。
第二，我国刑事法律中具体犯罪条文的规定都是以既遂为标准的，《刑法》第二百四十条对拐卖儿童罪客观行为特征的规定也不例外。法条对拐卖儿童罪客观方面分别列举的六种行为，表明立法机关认为任何一种行为对成立犯罪都是充分的，不需要补充其他内容。我们不能擅自超越法律规定，随意附加犯罪构成。由于法条规定有出卖目的，就误以为客观方面必然要求相应的结果，将拐卖儿童罪客观行为的完备形态做狭义理解是不可取的。
第三，拐卖儿童罪是行为犯，与刑法在本罪规定上所体现的立法从严精神是一致的。从法定刑起点比较高（五年以上有期徒刑）、增设附加刑、规定具体加重犯罪情节、重用死刑等方面，我们可以看出，拐卖儿童罪的相关规定体现了严厉惩治该罪的立法精神。以拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转的行为之一的完成作为拐卖儿童罪的既遂形态，相应缩小了拐卖儿童罪的未遂范围，在一定条件下限制了那些未发生或者未查明出卖结果的案件中行为人“可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”量刑情节的使用，同样反映出依法从严打击该类行为的基本精神。
2．拐卖儿童罪是行为犯，并不意味着本案构成拐卖儿童罪的既遂。
第一，根据刑法的规定，一个完整典型的拐卖儿童犯罪行为由三个阶段组成：手段行为，即拐骗、绑架、收买行为；中间行为，即接送、中转行为；结果行为，即贩卖行为。拐卖妇女、儿童犯罪既遂与未遂的标准应根据不同阶段行为特点来确定。
第二，犯罪分子无论实施了哪个阶段的行为都构成犯罪，但实施不同阶段行为其既遂与未遂标准却不同。实施手段行为的，只要将被害人置于行为人自己控制之下即达到既遂；实施中间行为的，应以行为人将被害人送到指定地点或交给指定人员即已经脱手完成中转、接送为既遂；结果行为应以行为人将被害人贩卖出手，转移给收买人为既遂成立，否则应当认定为未遂。
第三，本案中韩某、葛某只是积极筹划、商议将被害人卖予马某，并没有实际上将被害人贩卖出手，即被告人的贩卖行为并没有完成，应当认定为未遂。第一种意见认为只要实施了贩卖行为即可构成既遂，显然是将本罪作为举动犯，实际上否定了拐卖儿童罪未完成形态的存在，因而是不妥当的。
（浙江省宁波市海曙区人民法院　王文斌　曾娇艳）