（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2008）宿豫刑初字第297号。
二审裁定书：江苏省宿迁市中级人民法院（2008）宿中刑二终字第64号。

2．案由：盗窃案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省宿迁市宿豫区人民检察院，检察员：黄立军。
被告人（上诉人）：周某，男，1963年7月15日出生，湖北省仙桃市人，汉族，初中文化，农民。因本案于2008年6月17日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。
一审辩护人：朱旭东，江苏宿迁西楚律师事务所律师。
被告人（上诉人）：许某，男，1962年2月18日出生，湖北省仙桃市人，汉族，高中文化，农民。因犯诈骗罪于2001年4月2日被判处有期徒刑七年，2007年10月1日刑满释放。因本案于2008年6月17日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：江苏省宿迁市宿豫区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王晓玲；人民陪审员：张用早、单业清。
二审法院：江苏省宿迁市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘国志；审判员：仲佳、杨海峰。

6．审结时间
一审审结时间：2008年11月11日。
二审审结时间：2008年12月4日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2008年3月28日13时许，被告人周某、许某伙同廖某（批捕在逃）到受害人王某水泥制品厂以订制地下光缆水泥标志为由，骗得王某信任，让其到邮政储蓄所办理原存款账户连体储蓄卡，在办卡时窃取密码并将储蓄卡调包，后到宿迁市南湖路邮政储蓄所将受害人王某账户上的52 100元现金取走。公诉机关认为，被告人周某、许某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，周某在共同犯罪中系主犯，许某系从犯、累犯。

2．被告辩称
被告人周某、许某对起诉书指控的犯罪事实均无异议。
被告人周某的辩护人的辩护意见为：被告人周某实施的犯罪行为都是廖某策划、安排的，赃款也是廖某分配的，因此周某应认定为从犯。另外，被告人周某积极退赃24 000余元，系初犯、偶犯，请法庭予以从轻处罚。

（三）一审事实和证据
江苏省宿迁市宿豫区人民法院经公开审理查明：2008年3月28日13时许，被告人周某、许某伙同廖某（批捕在逃）到宿迁市宿豫区王官集镇街东被害人王某水泥制品厂，由被告人周某出面，假借商谈订购地下光缆水泥标志事宜，骗得王某信任，后让王某到邮政储蓄所办理原存款账户连体储蓄卡，以便将部分定金打在卡上。王某与周某一起到储蓄所办卡时，廖某在王某旁边偷看王某输入的密码，被告人许某在储蓄所外望风。储蓄卡办好后，被告人周某以抄下卡号便于汇款为名将卡要来，并趁王某不备，用早已准备好的一张空卡与王某新办的储蓄卡掉包，后将空卡交给王某。被告人周某、许某及廖某离开王某后，到宿迁市南湖路邮政储蓄所将被害人王某账户上的52 100元现金取走。案发后被告人周某、许某向被害人王某退回赃款28 600元，其中周某退赃24 000余元，被告人周某退赃4 000余元。
另查明，被告人许某于2001年4月2日因犯诈骗罪被判处有期徒刑七年，2007年10月1日刑满释放。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人周某、许某的供述，证明骗取邮政储蓄卡的详细过程以及作案时的分工。
2．受害人王某的证言，证明其邮政储蓄卡被骗详细过程以及二被告人的衣着特征以及被告人所留手机号码。
3．宿迁市公安局宿豫分局的辨认笔录、提取笔录、扣押、发还物品文件清单，证明被告人从邮政储蓄所取款52 100元的事实以及被告人手机号码与受害人提供的手机号码一致。
4．新疆维吾尔自治区石河子市人民法院的刑事判决书证明被告人许某系累犯。

（四）一审判案理由
江苏省宿迁市宿豫区人民法院经审理认为：被告人周某、许某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。被告人周某在犯罪中起主要作用，系主犯；被告人许某在犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。公诉机关指控被告人周某、许某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名欠妥，应予更正。本院认为，诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于，受骗人是否基于认识错误“自愿”交付财产，即行为人是采用欺骗手法使财物控制者因受骗而产生给付其财物的意思主动交付财物，还是采取秘密窃取的方式取得财物。在行为人实施欺骗手段暂时占有或控制了财物，但财物控制者没有将财物给付行为人的意思表示，并将财物给付他人的情况下，行为人秘密将财物据为己有的行为构成盗窃罪。辩护人提出被告人周某在共同犯罪中系从犯，本院认为，周某虽称其受廖某安排，但其行为在整个犯罪活动中起主要作用，故对该辩护意见本院不予采纳。被告人许某曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人周某自愿认罪，积极退赃，系初犯、偶犯，酌情予以从轻处罚。鉴于被告人许某自愿认罪，且系从犯，部分退赃，依法予以从轻处罚。

（五）一审定案结论
江苏省宿迁市宿豫区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款，作出如下判决：
1．周某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币1万元。
2．许某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币1万元。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人周某（原审被告人）、许某（原审被告人）不服一审判决，提起上诉。

2．二审事实和依据
江苏省宿迁市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
在二审审理过程中，上诉人周某、许某申请撤回上诉。
江苏省宿迁市中级人民法院经审理认为：原审判决认定上诉人周某、许某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，且审判程序合法。

4．二审定案结论
江苏省宿迁市中级人民法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百三十九条、第二百四十四条，作出如下裁定：
准许上诉人周某、许某撤回上诉。

（七）解说
本案的争议焦点在于犯罪人周某、许某的行为构成诈骗罪还是盗窃罪。盗窃罪与诈骗罪在主观上都以非法占有他人财产为目的，在客观上都侵害了公私财产所有权，所不同的只是客观方面存在的差异，即非法获取财产的方法不同。盗窃罪是采取秘密的方法窃取财产，诈骗罪是采取欺诈的方法取得财产。从犯罪构成要件上看，两者之间差距十分明显，但是在具体案件中，区分起来却不那么容易。如一些案件诈骗和窃取行为相互交织，对这类案件如何定性，在司法实践中处理具体案件时意见经常不一致。本案中犯罪人周某、许某的行为构成盗窃罪，而非诈骗罪，理由有三：
第一，从获取财物的方法上分析。犯罪人采取欺骗手段，趁人不备、偷梁换柱的行为，归根到底是以秘密窃取的方式盗得他人的财物。犯罪人采取欺骗手段，趁受害人不备，将银行卡调包，表面上看是以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物，其行为构成诈骗罪。但犯罪人虽然采取欺诈手段，但获取银行卡并不是通过欺诈手段获得的，而是趁受害人不备，秘密换取的，因而对其获取财物起决定作用的是秘密窃取手段而不是欺诈手段。
第二，从受害人自我认知上分析。诈骗罪是受害人上当受骗后，在错误认识下，有意识地处分（交付）财产的行为。本案中受害人并不是因陷于错误认识，而“自愿地”处分自己的财物。在本案中，并不是因为受害人陷于错误认识后，有意识地处分该银行卡以及卡中金钱，即将银行卡交给被告人。受害人虽有将银行卡交付周某的行为，但只是让其抄下卡号便于以后汇款，并不是让其拿走。犯罪人是在受害人不明知的情况下将银行卡掉包拿走，因而不是受害人有意识处分的结果，而是犯罪人周某秘密窃取的结果。
第三，从整个犯罪行为结构、行为方式上分析。盗窃罪与诈骗罪的行为结构和行为方式上的不同，导致受害人处分财产的差异：盗窃罪中受害人在案发当时并不知道财产丢失的事实；而诈骗罪中受害人是“自愿地”交付财物、处分财产。即关键在于受害人有无基于认识错误而积极处分财产。本案中受害人与犯罪人一起到储蓄所办卡后，犯罪人以抄下卡号便于汇款为名将卡要来，并趁其不备，用早已准备好的一张空卡与新办的储蓄卡掉包。虽然犯罪人实施欺骗手段暂时占有或控制了银行卡，但此时受害人并没有将银行卡给付犯罪人的意思表示也不知道卡被掉包的事实。掉包过程中虽然伴随着诈骗行为，但该诈骗行为是为盗窃创造条件，可以视为盗窃的一种手段，该行为不具有受害人在受蒙蔽的情形下自愿地处分财产的特征，故犯罪人的行为构成盗窃罪。
综上，犯罪人以非法占有为目的，采取欺骗手段，趁人不备、偷梁换柱，秘密将他人财物据为己有的行为构成盗窃罪。
（江苏省宿迁市宿豫区人民法院　孟永生　年冬阳）