（一）首部

1．判决书字号：江苏省海门市人民法院（2009）门刑初字第322号。

2．案由：盗窃案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省海门市人民检察院，代理检察员：曹瑜、尹天擎。
被告人：王某，男，1972年5月8日出生，江苏省响水县人，汉族，小学文化，农民。因本案于2009年4月16日被逮捕。
辩护人：岑家根，江苏万丰律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：江苏省海门市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：袁建新；审判员：茅振宇；人民陪审员：项晓伟。

6．审结时间：2009年9月9日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人王某于2007年年初，先后两次至海门市海门镇日新村施某（系被告人王某的情人）家，开门入室，窃得施某埋在室内地下的现金合计人民币9.8万元。被告人王某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。

2．被告辩称
被告人王某辩称，其行为不属于盗窃。
其辩护人的辩护意见为：（1）被告人的行为属侵占他人埋藏物的行为，应构成侵占罪；（2）被告人与被害人之间存在特殊关系，且被告人系初犯，归案后又能如实供述自己的罪行，社会危害性较小，据此，建议对被告人从轻处罚。

（三）事实和证据
江苏省海门市人民法院经公开审理查明：被告人王某与被害人施某于2004年左右结识后，一直保持着不正当关系。2006年9月，被害人丈夫因车祸而死亡，被害人因此获得了十余万元的赔偿款。2007年年初，在被告人的提议下，被告人与被害人一起将现金人民币9.8万元埋在被害人位于海门市海门镇日新村的北边老屋内。2007年3月间，被告人先后两次至被害人施某家老屋，用被害人以前给其的钥匙开门入室，将埋在地下的现金窃走，后将钱款主要用于为家庭购买电器等以及其个人做生意和挥霍。同时，被告人还编造谎言向被害人隐瞒其已将钱款窃走的事实。2008年年初，被告人断绝了与被害人的联系。被害人施某发现钱款不见后，于2008年3月15日向公安机关报警，本案案发。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人王某的供述，证实其与被害人间的关系以及其未经被害人同意，将其与被害人一起埋在地下的钱款人民币9.8万元取走，并在事后向被害人隐瞒了将款取走的事实。还能证实其将很少一部分钱款用于为被害人看病，其余钱款用于为家庭购买电器等以及其个人做生意和挥霍的事实。
2．被害人施某的陈述，证实其与被告人间的关系以及其和被告人将钱埋在地下后，被告人在其不知情的情况下将钱款偷偷取走，并在其发现埋钱的地方情况异常的时候，编造谎言进行隐瞒，2008年年初以后，其再也找不到被告人的事实。还能证实被告人为其看病用去近万元医药费的事实。
3．证人季某、宋某、张某等人的证言，证实被告人将窃得的钱款主要用于为家庭购买电器以及其个人做生意和挥霍；被害人在发现钱款被窃后，多次到被告人家中追问被告人去向；被告人为被害人治病花费数千元等的事实。
4．海门市公安局制作的现场勘验检查笔录、现场图及照片，证实被窃现场的情况。
5．海门市人民法院生效的民事判决书，证实被害人因丈夫出车祸死亡，获得了十余万元赔偿款的事实。
6．海门市公安局行政处罚决定书，证实被告人曾因盗窃受行政处罚的事实。
7．海门市公安局查询存款/汇款通知书，证实被告人将窃得的钱款存入银行的事实。
8．机动车销售发票，证实被告人用赃款购买摩托车的事实。
9．海门市公安局调取证据清单，证实公安机关在证人宋某处调取了被告人放在该处的为被害人治病所花5 000余元医药费发票的事实。
10．海门市公安局关于本案发破案经过及被告人抓获经过的情况说明，证实公安机关在2008年3月15日接到被害人报警后，对本案立案侦查，后于2009年4月2日将被告人抓获归案的事实。

（四）判案理由
江苏省海门市人民法院经审理认为：被告人王某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人王某犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，应予支持。关于被告人所作的其行为不属于盗窃的辩解及其辩护人所作的被告人的行为属非法占有他人埋藏物的行为，应构成侵占罪的第一点辩护意见，法院认为：（1）被害人与被告人间并不存在钱款的委托保管关系，被告人背着被害人偷偷去挖钱，后又怕事情败露编造谎言进行隐瞒，最后又躲避被害人的行为，都能证实其采取的是一种秘密窃取的手段；（2）被害人将钱款埋在其屋内的地下，并未放弃对钱款的占有，该钱款的性质属于其占有的财物，而非埋藏物。被告人明知是他人占有的财物，而采用秘密手段进行窃取，其行为符合盗窃罪构成要件。据此，法院对上述辩解和辩护意见均不予采纳。辩护人提出的第二点辩护意见，经查属实，法院予以采纳。

（五）定案结论
江苏省海门市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条，作出如下判决：
1．王某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元。
2．追缴王某赃款人民币98 000元，发还被害人施某。

（六）解说
侵占罪和盗窃罪是司法实践中很常见的两类侵犯他人财产权利的犯罪，通常情况下，侵占罪和盗窃罪是比较容易区分的，但是在二者彼此交织的时候，就需要有一个明确的界限对侵占罪和盗窃罪加以区分。这两种罪的区别主要体现在客观方面。首先，两者的行为方式不同。侵占罪的行为方式既可以是秘密的，可以是公开的或半公开的，而且必须是拒不退还或者交出他人财物的，才构成犯罪。而盗窃罪的行为方式通常是秘密的，但不排除公开的或半公开窃取财物的方式。其次，两者的犯罪对象不同。侵占罪的犯罪对象只能是行为人在犯罪前已经占有的他人财物或者埋藏物、遗忘物，而盗窃罪的犯罪对象则只能是行为人在犯罪前并不占有的他人财物。也就是说，侵占罪是不转移占有的犯罪，即行为人侵占的财物是行为人事先合法占有、控制的财物，原财物所有人、占有人已经失去对该财物的控制权，是将“自己占有”转化为“不法占有”。而盗窃罪是转移占有的犯罪，行为人非法占有的财物是行为人事先并不享有所有权、占有权的财物，即将“他人占有”转化为“自己占有”。
这里对“占有”的科学理解，对于合理区分侵占罪和盗窃罪具有十分重要的意义。
《刑法》第二百七十条第一款所谓的占有（即代为保管），一般是指行为人经原财物所有人或管理人的委托授权而占有他人财物，虽未经原财物所有人或管理人的委托授权对其财物的善意占有（如无因管理中为了他人的利益对他人财物的占有等）也应包括在内。《刑法》第二百七十条第二款所谓的占有即指行为人未经原财物所有人或管理人的委托授权而自行占有他人之物。因此，刑法意义上的占有应包括有法律根据的占有和无法律根据的占有两种情况在内。此为刑法上“占有”的第一层含义，显然与民法上所说的享有财物占有权情况下的占有有异。
刑法上“占有”的第二层含义是，占有并不仅限于行为人对他人财物的事实上的占有，即不以直接控制着财物为必要，法律上的占有（如占有他人的股票、证券、提单等）也应包括在内。简而言之，占有应是行为人在法律上或事实上对他人之物的控制状态。就侵占罪与盗窃罪的区分而言，如果他人财物在行为人产生非法占有目的之前或之时已经在自己的控制范围之内，行为人将其非法占为己有而拒不退还或交出的，就可以成立侵占罪；反之，如果他人财物在行为人产生非法占有目的之前或之时处于行为人的控制范围之外，行为人采用窃取的手段将之非法占为己有的，就可以成立盗窃罪。
下面针对本案的具体案情，澄清审理过程中的争议问题。
1．犯罪人王某与被害人施某之间是否存在委托保管关系？
侵占罪的犯罪对象之一就是委托物，即“代为保管的他人财物”。认定是否是委托物的关键是看当事人双方是否存在委托保管关系。委托保管关系发生的原因是多种多样的，如租赁、担保、借用、委任、寄存等，委托保管关系不一定要有成文的合同，事实上存在委托保管关系即可。
庭审中，犯罪人王某辩称：被害人施某曾向其表示，其可自由支配、使用所埋钱款，并将钱款委托其保管。但犯罪人在侦查阶段多次供述其与被害人经济独立，被害人未明确其可动用所埋钱款，该辩解无其他证据印证。经庭审质证并认定：在被害人发现埋钱的地方泥土松动后，犯罪人谎称泥土是老鼠啃的，被害人遂没有查看钱款是否还在。这一反证可以证实被害人并没有将钱款交给犯罪人保管。根据本案的证据来看，王某与被害人施某之间并不存在某种法律或事实上的委托保管关系。因此，本案中的埋藏在被害人家中的钱并不是“保管物”。
2．被害人埋在自家房子里的钱是否属于埋藏物？
所谓埋藏物，是指埋入地下或者藏于他物之中不易被人发现的，且因时间久远或者其他原因不能查明所有权人的财物。埋藏物在学理上又被称为所有权被中断的物。原所有权人埋藏某物的行为只是保管财物，而不是抛弃财物，只是后来无法查明谁是所有权人，所有权被认为因客观原因而中断。按照我国《民法通则》的规定，能够确定埋藏物的所有权人的，埋藏物归属所有权人；不能确定的，埋藏物归国家所有。必须明确的是，他人有意埋藏于特定地下，且具有占有的意思的财物，属于他人占有的财物，而不是埋藏物。行为人不法取得该财物的，应认定为盗窃。本案就属于这种情况。
（江苏省海门市人民法院　尹振国）