（一）首部

1．判决书字号：广西壮族自治区浦北县人民法院（2009）浦刑初字第18号。

2．案由：职务侵占案。

3．诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区浦北县人民检察院，代理检察员：梁永志。
被告人：刘某，男，1978年10月1日出生，汉族，广西浦北县人，大学文化，现任广西电信有限公司浦北县分公司市场建维部建设维护主办。
辩护人：宁凯，广西港天律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区浦北县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：韦浩；审判员：吕耀光、陈梁。

6．审结时间：2009年12月13日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2005年年初，钦州市长途线务局将浦北县城至寨圩二级路线路迁改工程款10万元汇入郑某开设的浦北县通信服务中心的账户。在2005年上半年的一天，郑某提了现金人民币68 890元交给了被告人刘某。被告人收到该款后，除支付给吴某人工费28 000元及郑某的电杆款24 950元外，将余款15 940元据为己有。案发后，被告人刘某已将赃款退清。被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项的规定，构成贪污罪，提请本院依法惩处。

2．被告辩称
被告人刘某辩称：控方指控的数额有误，还应减除其支付的机械费使用费3 068.37元及支付吴某浦泉迁改工程的民工费2 930元。
其辩护人的辩护意见为：被告人不具备贪污罪犯罪主体资格，且其占有的9 942元不是公款，因此，公诉机关的指控事实不清，建议本院宣告被告人刘某无罪。

（三）事实和证据
广西壮族自治区浦北县人民法院经公开审理查明：2005年年初，钦州市长途线务局将浦北县城至寨圩二级路线路迁改工程款10万元汇入郑某开设的浦北县通信服务中心的账户。在2005年上半年的一天，郑某提了现金人民币68 890元交给了被告人刘某。被告人收到该款后，支付给吴某人工费28 000元及郑某的电杆、拉盘款24 950元，并支付迁改工程所需的机械使用费3 068.37元，后于2005年做泉水至小江镇的线路迁移工程时，支付吴某的人工费2 930元。而后，将余款9 941.63元据为己有。案发后，被告人刘某已将赃款退清。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人刘某的身份证明，证实被告人的出生、住址等事实。
2．广西壮族自治区电信有限公司钦州市分公司证明，证实刘某于2002年12月至2006年11月被聘为线路主办（兼工程设计、预决算管理），其个人档案身份是干部，但目前其分公司的员工没有工人干部之分。
3．暂扣押款专用票据（桂ONO 0XXXXX1），证实刘某退款15 940元至浦北县人民检察院。
4．钦州市地方税务局通用发票2张［（04）NO 0XXXXX6、0XXXXX7］，证实经郑某核实是其以收款人覃某的名义于2004年12月31日到小江镇越洲地税分局开的发票，浦北至寨圩线路改迁款共10万元；税收通用完税证，证实该改迁款10万元的缴税款4 840元。
5．工行资金汇划（贷方）补充凭证、工行客户存款对账单，证实浦北县通信服务中心收到钦州长途线务局通过工行汇入的10万元。
6．浦寨二级路线路迁改结算审定表资料共22页，经刘某辨认这些表是其制的，证实本工程总造价108 489.72元（人工费40 872.92元，机械使用费3 068.37元；材料费64 548.43 元），其中应付通信电杆厂材料费24 953元。
7．证人郑某的证言，证实其于2004年12月31日，以收款人覃某的名义到小江镇越洲地税分局开钦州市地方税务局通用发票2张［（04）NO 0XXXXX6、0XXXXX7］，浦北至寨圩线路改迁款共10万元，并缴纳改迁款10万元的税款4 840元，后支付6万多元给刘某支付工程款。其于2003年至2006年9月开办过浦北县通信制杆厂。
8．证人吴某的证言，证实其于2004年至2005年间带领民工做浦寨、浦泉迁改工程时，收到刘某支付的浦寨工程民工费28 000元、浦泉工程民工费2 930元。迁改工程所需的机械使用费是刘某支付，所需电杆、拉盘由其到郑某的制杆厂领取。
9．证人梁某的证言，证实浦寨迁改工程所需的10万元已支付给浦北县电信分公司。
10．被告人刘某供述：在2005年上半年的一天，其收到郑某交给的迁改工程款人民币68 890元。收到该款后，其支付给吴某人工费28 000元及郑某的电杆、拉盘款24 950 元，并支付迁改工程所需的机械使用费3 068.37元，后于2005年做泉水至小江镇的线路迁改工程时，支付吴某的人工费2 930元。而后，将余款9 941.63元据为己有。

（四）判案理由
广西壮族自治区浦北县人民法院经审理认为：被告人刘某利用其职务上的便利，将本单位的迁改款人民币9 941.63元非法占为己有，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，构成职务侵占罪。公诉机关对被告人罪名的指控有误。在案证据证实被告人刘某是中国电信股份有限公司的子公司广西壮族自治区电信有限公司浦北县分公司的员工，作案期间在该分公司维护安装部任线路主办，没有证据证实被告人受到国有投资主体的委派行使对国有资产的监管职权，其从事的仅是线路维护的技术服务工作，不具有贪污罪的国家工作人员的主体资格，不符贪污罪的构成要件，不应以贪污罪追究其刑事责任。但被告人利用了其担任该分公司维护安装部线路主办的职务上的便利，非法占有本单位的财产人民币9 941.63元，符合最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十五条“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予追诉”的规定，应以职务侵占罪追究其刑事责任。

（五）定案结论
广西壮族自治区浦北县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三十七条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项，作出如下判决：
刘某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。

（六）解说
本案的争议焦点是犯罪人刘某利用职务上的便利，将本单位的迁改款人民币9 941.63元非法占为己有，是构成贪污罪还是构成职务侵占罪。
所谓职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为，主体为公司、企业或者其他单位的人员，客体为公私财产所有权，在客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。
“利用职务上的便利”是构成职务侵占罪的必要条件。这里的“职务上的便利”，是指本人的职权范围内，或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件。主管财物，主要是指领导人员在职务上具有对单位财物的购置、调配、流向等决定权。经手财物，是指因执行职务而具有领取、使用、支配单位财物等权利。因而，只要因行为人的职务关系而主管、经手、管理单位财物，都能为侵占单位财产提供便利条件。另外本罪中“侵占”的手段，刑法和相关司法解释均未作明确规定。侵占的手段包括多种，如利用职务之便窃取财物；以涂改账目、伪造单据等方法骗取财物；因执行职务而经手财物，应上交的不上交，加以侵占；等等。
本案中，犯罪人刘某是中国电信股份有限公司的子公司广西壮族自治区电信有限公司浦北县分公司的员工，作案期间在该分公司维护安装部任线路主办，没有证据证实被告人受到国有投资主体的委派行使对国有资产的监管职权，其从事的仅是线路维护的技术服务工作，不具有贪污罪的国家工作人员的主体资格，根据最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》的规定，“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚”。故犯罪人刘某利用其职务上的便利，将本单位的迁改款人民币9 941.63元非法占为己有，数额较大，其行为已触犯了《刑法》第二百七十一条第一款的规定，构成职务侵占罪。
（广西壮族自治区浦北县人民法院　吕耀光）