（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市通州区人民法院（2009）通刑初字第13号。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2009）二中刑终字第1145号。

2．案由：挪用资金案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市通州区人民检察院，代理检察员：王姝。
被告人（上诉人）：李某，男，1952年9月6日出生，汉族，北京市人，大专文化，原系北京市通州区宋庄镇邢各庄村党支部书记。因本案于2008年7月25日被逮捕。
一、二审辩护人：王立伟，北京谢金龙律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市通州区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李中华；人民陪审员：张振环、朱瑞林。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨子良；代理审判员：杨海澄、邱波。

6．审结时间
一审审结时间：2009年3月16日。
二审审结时间：2009年12月18日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2003年9月8日，时任通州区宋庄镇邢各庄村党支部书记的被告人李某，个人决定将该村集体资金人民币15万元借给马某。后马某未能如期归还，李某遂分别于2004年6月15日归还10万元、2004年7月27日归还5万元。北京市通州区人民检察院提供了证人证言、被告人供述和书证等证据，认为被告人李某身为村委会工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归他人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，构成挪用资金罪，提请法院依法惩处。

2．被告辩称
被告人李某辩称：出借集体资金15万元是邢各庄村党支部开会商量后决定的，借给通州区建筑集团公司第四工程处用于购买钢材，并非借给马某个人。
其辩护人的辩护意见为：公诉机关提供的证据不足以证实涉案资金是出借给马某个人使用，且出借资金不是被告人李某个人决定的，被告人李某没有挪用资金的主观故意，其行为不构成挪用资金罪。

（三）一审事实和证据
北京市通州区人民法院经公开审理查明：2003年9月8日，时任通州区宋庄镇邢各庄村党支部书记的被告人李某擅自将该村集体资金人民币15万元借给马某，后马某未能如期归还，李某遂分别于2004年6月15日归还人民币10万元、2004年7月27日归还人民币5万元。
上述事实有下列证据证明：
1．证人马某的证言证实：2003年，其从通州区建筑集团公司第四工程处承包了潭州商城工程，曾经帮第四工程处垫钱购进一批钢材，钱是找到邢各庄村的李某借的15万元，李某知道其是干个体工程的，同意借钱后让其找会计拿钱；其到邢各庄村会计处领了1张15万元的支票，存入其个人账户，分两次提取现金，支付了钢材款，后来丁某同意由第四工程处还这笔借款。
2．证人吴某（原通州区宋庄镇邢各庄村出纳）的证言证实：2003年9月8日，其在村委会财务室上班时，李某找到其说马某来借15万元，让他开了1张15万元的转账支票给了马某，马某打完借条后把支票拿走了，转账支票上的收款单位不是其填写的；2004年，李某拿来3张支票把钱还上了，还完钱后把马某打的借条拿走了。
3．证人尚某（原通州区宋庄镇邢各庄村党支部副书记）的证言证实：其于2004年担任邢各庄村党支部书记时才知道马某向邢各庄村借款15万元的事，随后让李某去找马某要钱，邢各庄村党支部在马某借钱时没有开会研究过，其当时不知道此事。
4．证人康某、康某1、杨某（原通州区宋庄镇邢各庄村党支部委员、村部支书）的证言证实：李某曾向他们提过马某借钱的事，但村里没有开会专门研究过此事。
5．证人郭某（通州区宋庄镇邢各庄村构件厂厂长）的证言证实：马某通过其认识的李某。2002年或2003年的夏天，马某让其带他找李某，借15万元买材料用，李某同意并让马某找吴某拿的支票。借钱时马某没有说是以个人名义借钱，还是以单位名义借钱。
6．证人丁某（原北京市通州区建筑集团公司第四工程处处长）的证言证实：2003年，马某在通州区建筑集团公司第四工程处潭州商城工程包清工，没有为第四工程处购买过钢材，马某与第四工程处没有任何人事上的关系，他是个体户；其本人或第四工程处没有向邢各庄村借过钱，也未委托过马某向李某借钱；2003年至2004年的一天，马某对其说他找邢各庄村李某借了15万元，无法还上，请求其替他还钱，第四工程处当时欠马某人工费几十万元，其就答应替马某还李某15万元，以顶第四工程处欠马某的人工费，先给了李某5万元，2004年11月8日，李某又找第四工程处要钱，其按李某的要求打了欠条，内容为欠邢各庄装订厂10万元，这个欠条上的10万元后来又还了4万元，还剩6万元未还。
7．证人周某（北京市通州区建筑集团公司第四工程处主任）的证言证实：2003年，马某承包了通州区建筑集团公司第四工程处潭州商城工程，开始他想大包，找工人、进材料都由他自己负责，到八九月份，改为包清工；经查阅第四工程处财务账目，账目上没有第四工程处向邢各庄村或李某借款15万元的记录；2008年6月，李某、马某找到其让其出具证明，其看到第四工程处处长丁某给邢各庄装订厂打的欠条后，在未查阅财务账目的情况下，便出具了第四工程处2003年10月向邢各庄借款用于购买建筑材料的证明。
8．李某在宋庄镇纪委的供述：2003年的一天，马某在郭某的带领下找到其借钱，村里没有开会研究过马某借钱的事，但他们（村干部）都知道借钱的事，马某拿走1张支票，并打1个借条。马某当时承包了通州区建筑集团公司第四工程处在密云县的建筑工程。后来其从李某1、苏某、王某处借款将15万元替马某还给了村里。
9．中国农业银行0XXXXXX4号转账支票、支票存根、全国农村信用合作社活期存款0XX7号存款凭条、0X4号、0XX6号取款凭条证实：2003年9月8日，北京市通州区宋庄镇邢各庄村经济合作社出具金额为15万元的转账支票1张，收款人为个体户马某，用途为借款；15万元转账支票被存入个体户马某的账户，同年9月11日、12日分别以现金的形式取走8万元、7万元。
10．中国农业银行进账单、对账单证实：2003年9月9日，邢各庄村经济合作社的银行账户转支15万元，2004年6月15日，存入金额为5万元的转账支票2张，同年7月27日，存入金额为5万元的转账支票1张。
11．北京市通州区宋庄镇农村财务服务中心出具的邢各庄村现金分类账、银行存款分类账证实：出借15万元在邢各庄村正式账目上没有记载。
12．北京市通州区宋庄镇邢各庄村民委员会出具的银行存款日记账（2004年）证实：2003年9月8日，该村借给马某15万元，2004年6月15日收到还款10万元，同年7月27日收到还款5万元。
13．通建集团第四工程处密云工地人工费（工资表）、北京市通州区建筑集团公司第四工程处支出凭单、支票存根、欠条、记账凭证证实：马某向通州区建筑集团公司第四工程处提供了其应从该处领取15万元人工费的详细工资表；通州区建筑集团公司第四工程处以支付人工费的名义于2004年9月6日、2005年8月22日、2006年1月24日分别给付李某5万元、2万元、2万元，尚有6万元未付给李某；2004年11月8日，通州区建筑集团公司第四工程处曾出具欠邢各庄装订厂10万元的欠条。
14．中共北京市通州区委办公室关于转发区委组织部关于《通州区村级组织规范化管理工作实施细则（试行）》的通知证实：2002年1月4日，中共北京市通州区委办公室下发文件，要求重大投资、大额财产购置或拍卖、大额费用支出要首先经两委联席会研究，再由村民会议或村民代表会议讨论决定，日常财务开支数额较大的，须经村财务管理领导小组集体研究后方可支出。
15．中共北京市通州区宋庄镇委员会组织部证明材料：被告人李某系宋庄镇补贴干部，1997年3月被镇党委任命为邢各庄村党支部书记，1998年4月选任为邢各庄村党支部书记，2004年4月选任邢各庄村党支部委员，2007年8月选任邢各庄村党支部委员，9月选任邢各庄村村委会主任。
16．公安机关出具的户籍证明材料证实：被告人李某的出生日期、住址等自然情况，此人无犯罪前科。

（四）一审判案理由
北京市通州区人民法院经审理认为：根据在案证据可以认定借款人是个体户马某，马某向李某借款，李某表示同意后将村里借款给马某的事告诉了多数村党支部、村委会成员，多数村党支部、村委会成员没有表示反对。但根据《通州区村级组织规范化管理工作实施细则（试行）》的规定，大额费用支出要首先经两委联席会研究，再由村民会议或村民代表会议讨论决定，日常财务开支数额较大的，须经村财务管理领导小组集体研究后方可支出。李某出借15万元未召集村党支部、村委会全体成员正式召开两委联席会讨论研究，未交由村民会议或村民代表会议讨论决定，属于个人擅自决定，不属于集体决定。被告人李某身为村党支部书记，利用职务上的便利，挪用本单位资金出借给他人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪，应依法予以惩处。鉴于被告人李某在案发前将涉案资金全部归还，对其依法可从轻处罚并适用缓刑。

（五）一审定案结论
北京市通州区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，作出如下判决：
李某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人李某诉称：涉案15万元是借给通建集团公司，马某只是集团四处的工作人员，借出15万元是邢各庄村委会集体的决定，其行为不构成犯罪。
其辩护人的辩护意见为：一审判决对借款人是通州区建筑集团公司还是马某，15万元的资金出借是否经过集体讨论决定的认定，不符合无罪推定和疑罪从无的原则；即使对李某定罪，考虑社会危害性和应受惩罚性，也可以对李某免予刑事处罚。

2．二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：上诉人（原审被告人）李某身为村党支部书记，利用担任该职务的便利，擅自决定将本村集体的资金出借给个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪，依法应予以惩处。鉴于其在案发前将涉案资金全部归还，对其依法可从轻处罚并适用缓刑。对于李某所提涉案15万元是借给通建集团公司，马某只是集团四处的工作人员，借出15万元是邢各庄村委会集体的决定，其行为不构成犯罪的上诉理由，以及辩护人所提一审判决对借款人是通州区建筑集团公司还是马某，15万元的资金出借是否经过集体讨论决定的认定，不符合无罪推定和疑罪从无的原则；即使对李某定罪，考虑社会危害性和应受惩罚性，也可以对李某免予刑事处罚的辩护意见，经查，在案书证证明涉案15万元存入马某的个人账户后被以现金形式提出，通州区建筑集团公司第四工程处账目上没有该处向邢各庄村或李某借款15万元的记录。证人丁某的证言证明，马某与第四工程处没有任何人事上的关系，是个体户，丁某或第四工程处没有向邢各庄村借过钱，也未委托过马某向李某借钱。借款当时在场人郭某的证言证明，借钱时马某没有说是以个人名义还是以单位名义借钱，故现有证据足以认定涉案15万元并非借给通建集团公司使用，而是借给马某个人使用。虽然李某将村集体资金借给马某一事告诉过部分村党支部、村委会成员，部分村党支部、村委会成员没有表示反对，但根据2002年1月公布的《通州区村级组织规范化管理工作实施细则（试行）》的规定，大额费用支出要首先经两委联席会研究，再由村民会议或村民代表会议讨论决定，日常财务开支数额较大的，须经村财务管理领导小组集体研究后方可支出。借出人民币15万元属于村集体的大额费用支出，李某未召集村党支部、村委会全体成员正式召开两委联席会讨论研究，未交由村民会议或村民代表会议讨论决定，即决定将所在村集体的人民币15万元借给马某，属于个人擅自决定，不属于集体决定。本案李某的行为不属于情节轻微，考虑其行为的社会危害性和应受惩罚性，依法可对其从轻处罚，但不能免予刑事处罚。故以上上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。一审法院根据李某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

4．二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案中，对于行为人李某是否属于国家工作人员，控辩各方未进行争论，一、二审裁判文书均持否定立场，且未详细阐述未认定为国家工作人员的理由。表面上看，该问题似乎不属于审理过程中的复杂法律适用问题。但事实上，一、二审法院对该问题均进行了重点研究，故在此有必要对该问题作深入研讨。
经查，李某原系北京市通州区宋庄镇补贴干部，正科待遇，1997年3月被镇党委任命为邢各庄村党支部书记、经济合作社社长。1998年4月选任为邢各庄村党支部书记，2004年4月选任邢各庄村党支部委员，2007年8月选任邢各庄村党支部委员，9月选任邢各庄村村委会主任。2003年9月8日，时任通州区宋庄镇邢各庄村党支部书记的李某擅自将该村集体资金人民币15万元借给马某，后马某未能如期归还。李某遂分别于2004年6月15日归还人民币10万元、2004年7月27日归还人民币5万元。
根据《刑法》第九十三条及全国人大常委会2002年12月28日公布的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，国家工作人员包括四类：（1）国家机关中从事公务的人员，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，可视为国家机关工作人员；（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；（4）其他依照法律从事公务的人员。
结合以上案情，李某2003年9月作案前后为北京市通州区宋庄镇邢各庄村党支部书记，村党支部属于村基层组织，李某担任村党支部书记，属村基层组织人员。据此，李某显然不属于上述第一、第二类国家工作人员。故判断李某是否属于国家工作人员，接下来只需要深入分析李某是否属于上述第三、第四类国家工作人员。
关于李某是否属于国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，从字面上看，李某显然不属于。因为村党支部委员会是中国共产党在行政村内成立的基层组织。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条及《中国共产党章程》第三十二条的规定，村支部委员会领导本地区工作，支持和保证村民委员会充分行使职权，而村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，目前在法律上未明确归属于非国有公司、企业、事业单位。显然村党支部委员会既非国家机关、国有公司、企业、事业单位，亦不能归入非国有公司、企业、事业单位、社会团体，作为村党支部书记的李某由此亦不属于国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。
根据本案具体情况进行具体分析，亦不能得出李某属于国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的结论。李某于1997年3月被镇党委任命为邢各庄村党支部书记、经济合作社社长；1998年4月选任为邢各庄村党支部书记，一直任职到2004年4月，期间于2003年9月作案。另外，李某系北京市通州区宋庄镇补贴干部，自1997年3月在村支部委员会工作以来，一直在镇政府领取类似工资的经济补贴。以上情况中，即使李某于1997年被镇党委任命为村支部书记时可以视同为受委派到非国有单位中的人员，且其于1998年4月被选任为村党支部书记时，一定程度上与此前被镇党委任命为同村党支部书记有关，在其于1998年4月被选任为村党支部书记以至2003年9月作案时，亦明显不能认定为受镇党委委派。至于李某作案前后一直在镇政府领取类似工资的经济补贴，实际类似于国家机关公务员退休后自行应聘到私营公司中兼职，同时享受退休待遇的情况，故不能作为认定其受镇党委或镇政府委派的依据。
关于李某是否属于其他依照法律从事公务的人员，根据全国人大常委会2000年4月29日公布的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作”。本案中，李某作案时所利用的职务便利并非协助人民政府从事上述行政管理工作的职务便利，故其依法不能认定为“其他依照法律从事公务的人员”。
综合以上分析，李某于2003年9月间利用担任村党支部书记的职务便利，挪用村集体的资金归个人使用时的身份，不属于国家工作人员，一、二审法院支持公诉机关关于李某作案时身份属于非国家工作人员的指控，是正确的。
（北京市第二中级人民法院　杨子良）