（一）首部

1．判决书字号：云南省晋宁县人民法院（2009）晋刑初字第74号。

2．案由：寻衅滋事案。

3．诉讼双方
公诉机关：云南省晋宁县人民检察院，检察员：唐颢。
被告人：徐某，男，1986年3月26日出生，汉族，云南省晋宁县人，初中文化，居民，住云南省晋宁县。因本案于2008年12月1日被逮捕。
辩护人：季国光，云南事通律师事务所律师。
被告人：施某，男，1987年4月7日出生，汉族，云南省晋宁县人，初中文化，农民，住云南省晋宁县。因本案于2008年12月1日被逮捕。
辩护人：马玲芬，云南晋航律师事务所律师。
被告人：赵某，男，1986年11月11日出生，汉族，云南省晋宁县人，初中文化，农民，住云南省晋宁县。因本案于2008年12月1日被逮捕。
辩护人：赵春宏，云南晋航律师事务所律师。
被告人：李某，男，1988年5月12日出生，汉族，云南省晋宁县人，初中文化，农民，住云南省晋宁县。因本案于2008年12月1日被逮捕。
被告人：罗某，男，1987年11月8日出生，汉族，云南省晋宁县人，初中文化，农民，住云南省晋宁县。因本案于2008年12月1日被逮捕。
被告人：孙某，男，1987年5月7日出生，汉族，云南省晋宁县人，初中文化，农民，住云南省晋宁县。因本案于2008年12月1日被逮捕。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：云南省晋宁县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨树勋；审判员：熊薇；代理审判员：王园斌。

6．审结时间：2009年4月28日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2008年10月29日21时许，被告人徐某、施某、赵某、李某、罗某、孙某在晋宁县晋城镇映象KTV的五号包房，无故用啤酒瓶殴打在包房内唱歌的赵某1、吕某、展某三人，并威胁三人跪在地上，对三人进行殴打。后六被告人又到四号包房与潘某、周某等人喝酒。到当晚22时许被告人徐某和周某在KTV的停车场上发生吵打，被告人赵某欲上前帮忙时，潘某从微型车上拿出一把刀先后将被告人赵某、徐某、施某砍伤，被告人赵某、徐某、施某、李某就上前殴打潘某。此时，到现场的民警出声欲制止双方的打斗，并夺下潘某的刀，但双方仍在打斗，民警鸣枪两声并强行将双方分开后被告人徐某还上前踢打潘某。经鉴定，赵某1、吕某、赵某的伤情为轻微伤；徐某、施某、潘某、周某的伤情为轻伤。六被告人的行为构成寻衅滋事罪，其中被告人徐某、施某有自首情节，请求依法追究六被告人的刑事责任。

2．被告辩称
被告人徐某对公诉机关的指控无异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人进入五号包房系进错房间，且吕某、赵某1的伤情仅是轻微伤，后果不十分严重；被告人徐某在停车场与潘某、周某之间的打斗不构成寻衅滋事罪；被告人有自首情节，且系初犯、偶犯，请求从轻判处。
被告人施某对公诉机关的指控无异议。
其辩护人的辩护意见为：赵某1、吕某的伤情均是轻微伤，后果并不严重；在停车场打架一事中，被告人系正当防卫，不构成寻衅滋事罪；被告人有自首情节，且系初犯、偶犯，请求对被告人判处缓刑。
被告人赵某对公诉机关的指控无异议，但认为自己具有自首情节。
被告人李某对公诉机关的指控无异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人有自首情节；在停车场中的打斗，被告人不构成寻衅滋事罪；本案系被告人徐某所引发，被告人李某在本案中属于从犯且系初犯、偶犯，认罪态度好，请求从轻处罚。
被告人罗某对公诉机关的指控无异议。
被告人孙某对公诉机关的指控认为自己没有参与殴打赵某1等人。

（三）事实和证据
云南省晋宁县人民法院经公开审理查明：2008年10月29日21时许，被告人徐某、施某、赵某、李某、罗某、孙某酒后与张某、施某1到晋宁县晋城镇映象KTV玩。到KTV后，被告人徐某等几被告人推开五号包房的门，被告人徐某对在包房内正在点歌的赵某1说：“按什么按”，随后打了赵某1两巴掌。之后六被告人先后用茶几上的啤酒瓶将赵某1、吕某、展某三人的头部砸伤并要求三人跪在地上，对三人拳打脚踢。经张某、施某1劝解后，六被告人停手走出五号包房。经鉴定，赵某1、吕某的伤情为轻微伤。
六被告人从五号包房出来后，被告人施某在KTV门口遇到潘某，潘某邀约被告人施某到四号包房玩，于是被告人徐某、赵某、李某、罗某、孙某及张某、施某1先后来到四号包房与潘某、周某等人喝酒、聊天。期间，被告人徐某与周某发生争吵，经他人劝解后几人继续在包房内玩。到当晚22时许，六被告人与潘某、周某兄弟离开四号包房来到KTV的停车场，被告人徐某与周某因口角再次发生争吵，继而发生打斗，被告人赵某、李某欲上前帮忙，潘某见状从其停在停车场内的一辆牌号为云AXXXX3的白色微型车上拿出一把刀先后将徐某肩部、赵某背部、施某脸部砍伤。被告人徐某、施某、赵某、李某一起围打潘某，被告人施某还用地上的石头砸打潘某。此时，赶到现场调查赵某1等人被打一事的晋宁县晋城派出所民警王某、曹某制止、劝拉双方并夺下潘某的刀，被告人徐某、施某、赵某不听民警及巡防队员的劝拉，又先后冲上前对潘某拳打脚踢。民警王某、曹某见场面无法控制，遂各自向天鸣枪一响，但被告人徐某仍然对潘某进行踢打直至晋宁县晋城派出所其他民警赶到现场制止才停手。经鉴定，赵某的伤情为轻微伤；徐某、施某、潘某、周某的伤情为轻伤。
被告人徐某、施某、赵某、李某殴打他人作案二起；被告人罗某、孙某殴打他人作案一起。
上述事实有下列证据证明：
1．接报警、立案材料，证明本案的接警及立案情况。
2．被告人徐某、施某、赵某、李某、罗某的供述，证明2008年10月29日晚五被告人酒后到KTV玩并在KTV内和停车场与他人发生争吵及打斗的事实。
3．被告人孙某供述，证明2008年10月29日晚其与徐某等酒后到KTV玩，徐某等在包房内殴打几个外地人，后来又在停车场与他人发生争吵及打斗的事实。
4．被害人赵某1、展某、吕某的陈述，证明2008年10月29日晚几人在KTV玩被他人殴打的事实。
5．被害人周某、潘某的陈述，证明2008年10月29日晚二人在停车场被徐某等殴打的事实。
6．证人张某1、张某、施某1、杜某、孙某1、郑某、殷某、方某、晏某、倪某、周某1、杨某、郑某1的证言，证明2008年10月29日晚在KTV及停车场有人打斗的事实。
7．鉴定结论，证明被害人和几被告人的伤情。
8．现场勘验检查笔录及照片，证明事发地点的情况。
9．辨认笔录，证明对几被告人及被害人的辨认情况。
10．现场指认笔录及照片，证明几被告人对事发现场进行指认情况。
11．抓获经过，证明几被告人到案情况。
12．户口证明，证明几被告人的身份。

（四）判案理由
云南省晋宁县人民法院经审理认为：六被告人酒后无故进入他人包房，用啤酒瓶砸打他人，并要求他人跪在地上对他人进行随意殴打，情节恶劣，六被告人的行为已构成寻衅滋事罪，公诉机关对六被告人在五号包房随意殴打他人构成寻衅滋事罪的指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。被告人徐某在KTV内与他人发生争吵，后因口角在停车场发生打斗，系事出有因；被告人施某、赵某、李某出于哥们义气，伙同徐某一起殴打他人，甚至在民警到来后，仍不听劝阻，挣脱民警的控制去殴打他人，致他人轻伤。虽然被告人徐某、施某、赵某、李某的行为带有一定的流氓气息，但本案是互殴事件，四被告人主观上具有伤害他人身体的故意，客观上也实施了伤害他人身体健康的行为，四被告人的行为侵犯的是他人的身体健康权，根据主客观一致的原则，四被告人的行为又构成故意伤害罪。公诉机关对四被告人在停车场上殴打他人构成寻衅滋事罪的指控，罪名不当，应予纠正。被告人徐某、施某虽然具备自动投案的条件，到案后也在侦查机关基本如实供述了其本人及同案犯的罪行，但在庭审中又翻供，不如实交代同案犯的罪行，依法不属于如实供述，公诉机关关于二被告人具有自首情节的公诉意见不成立，不予支持。被告人赵某、李某虽然也具备自动投案的条件，但二被告人同样没有在庭审中如实供述同案犯的行为，依法不能认定为自首，二被告人及被告人李某的辩护人关于二被告人具有自首情节的辩解不成立，不予支持。关于被告人施某、赵某认为自己是在上前去制止被告人徐某与周某的打斗时，被潘某砍伤后才还手殴打潘某，系正当防卫的辩解，本院认为，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，本案中被告人施某、赵某虽然先被潘某砍伤，但随即就伙同被告人徐某、李某一起围打潘某，甚至在民警已经制止的情况下，仍然挣脱民警控制，继续殴打潘某，二被告人具有伤害他人身体的主观故意，并实施了伤害他人身体健康的行为，二被告人的行为不具有正当防卫的性质，其辩解不成立。对于被告人李某的辩护人关于被告人李某系从犯的辩解，本院认为，本案属于共同犯罪，被告人李某伙同他人积极实施了伤害被害人的行为，与其他几被告人所起的作用相当，本案不宜划分主从犯，其辩解不成立。对于被告人孙某关于自己没有参与殴打赵某1等人的辩解，本院认为，同案犯徐某、罗某的供述，证人张某的证言以及被害人吕某、展某等的证言能够相互印证，均证实了被告人孙某对受害人进行了殴打，故被告人的辩解不能成立。

（五）定案结论
云南省晋宁县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百三十四条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十九条第一款、第六十一条，作出如下判决：
1．徐某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月。
2．施某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月。
3．赵某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月。
4．李某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月。
5．罗某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年。
6．孙某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年。

（六）解说
本案在处理时曾存在以下争议：一是几被告人在停车场殴打潘某等的行为是构成寻衅滋事罪还是故意伤害罪；二是在法院认定的犯罪事实与公诉机关的指控事实基本一致的情况下，上述行为若构成故意伤害罪（轻伤），法院能否直接变更公诉机关指控的罪名作出有罪判决。
首先，对于几被告人在停车场殴打潘某的行为是构成寻衅滋事罪还是故意伤害罪的问题，关键是要看几被告人所侵犯的客体及主观方面。
寻衅滋事罪侵犯的客体是公共秩序。所谓公共秩序包括公共场所秩序和生活中人们应当遵守的共同准则。该罪侵犯的一般并不是特定的人身、人格或公私财产，而主要是指向公共秩序、向整个社会挑战，蔑视社会主义道德和法制。其侵犯的对象相对处于比较弱势的地位。在主观上只能由故意构成，即公然藐视国家法纪和社会公德。动机是通过寻衅滋事活动，追求精神刺激，填补精神上的空虚。
故意伤害罪侵犯的是他人的身体权。这里的人是特定的人，有因果关系的人。犯罪的主观方面为故意。即行为人明知自己的行为会造成损害他人身体健康的结果，而希望或放任这种结果的发生。
对比上述犯罪构成要件，结合本案来看，被告人徐某等在KTV内与他人发生争吵，后因口角在停车场发生打斗，甚至在民警到来后，仍不听劝阻，挣脱民警的控制殴打被害人，致被害人轻伤。几被告人作案时间短，且仅伤害特定的被害人，没有涉及过往群众；双方打斗是在KTV的停车场，没有造成公共秩序紊乱、阻碍交通或伤及无辜。虽然被告人徐某、施某、赵某、李某的行为带有一定的流氓气息，但双方属于互殴，没有任何一方是处于特别弱势的地位。可见，几被告人主观上具有伤害他人身体的故意，客观上也实施了伤害他人身体健康的行为，侵犯的客体不是公共秩序，而是特定的被害人的身体健康权。几被告人的行为更符合故意伤害罪的犯罪构成要件。故根据主客观一致的原则，四被告人的这一行为应构成故意伤害罪。
其次，本案法院认定的犯罪事实与公诉机关的指控事实基本一致，若几被告人在停车场殴打他人的行为构成故意伤害罪（轻伤），而公诉机关公诉的罪名是寻衅滋事罪，故意伤害致人轻伤案件一般属于自诉案件，此种情况下，法院能否直接变更公诉机关指控罪名作出有罪判决？对法院能否变更公诉罪名作出有罪判决的问题，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”。换言之，现行的法律和司法解释已明确要求法院在这种情况下，必须作出有罪判决。根据该规定，人民法院在起诉指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分的基础上，可以作出与指控罪名不一致的判决，包括增加、减少或者变更罪名。可见，法院可以直接变更公诉机关的指控罪名作出有罪判决。本案中公诉机关对于几被告人在停车场殴打他人的行为，认为构成寻衅滋事罪，法院认定为故意伤害罪，只是变更了罪名，而不是增加了罪名。而且，故意伤害罪的最高刑是三年有期徒刑，而寻衅滋事罪的最高刑是五年有期徒刑，变更为故意伤害罪，这种变更的结果更有利于被告人，而且由于起诉指控的事实与法院审理认定的事实是基本一致的，这对被告人的辩护权并无实质性的影响。法院只是不能逾越起诉的范围而对未起诉的人或事实进行审判。对故意伤害致人轻伤案件一般是属于自诉案件，现因公诉机关认为是寻衅滋事罪而提起公诉，法院是否可以径行作出有罪判决的问题？刑事诉讼法规定自诉案件包括以下三种案件：一是告诉才处理的案件，二是被害人有证据证明的轻微刑事案件，三是被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。第一种告诉才处理的案件有侮辱、诽谤案、暴力干涉婚姻自由案、虐待案、侵占案。第二种是人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件，包括故意伤害案（轻伤）、非法侵入住宅案、侵犯通信自由案、重婚案、遗弃案、生产、销售伪劣商品案、侵犯知识产权案、其他案件。第三种是被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。可见，故意伤害案属于第二种案件，此类案件并没有排除公诉机关的公诉权。所以，此种情况下，法院是有权径行作出有罪判决的。况且，法院如果不变更公诉机关指控的罪名作出有罪判决，除非出现新的事实和证据或者公诉机关撤诉，否则根据“一事不再理”原则，公诉机关不可以就此行为再进行公诉，自诉人也不可以提起自诉，这样就不能有效地打击犯罪。
（云南省晋宁县人民法院　熊薇）