（一）首部

1．判决书字号：广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2009）青刑初字第343号。

2．案由：开设赌场案。

3．诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院，代理检察员：蓝仁钟。
被告人：张某，男，1969年3月25日出生，壮族，小学文化，无业，户籍地：南宁市良庆区。2008年10月18日因本案被捕。
被告人：黄某，男，1966年2月11日出生，壮族，高中文化，南宁市肥皂厂工人，户籍地：南宁市西乡塘区。2008年10月18日因本案被捕。
被告人：李某，女，1967年11月6日出生，汉族，文盲，无业，户籍地：南宁市青秀区。2008年10月18日因本案被捕。
辩护人：蒙元路，崇泰律师事务所律师。
被告人：李某1，男，1980年10月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地：博白县。2008年10月18日因本案被捕。
辩护人：艾员妃，锦康律师事务所律师。
被告人：卢某，男，1974年4月7日出生，汉族，高中文化，无业，住南宁市江南区。2008年10月18日因本案被捕。
辩护人：韦泓安，明峻律师事务所律师。
被告人：陈某，女，1975年2月21日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地：宾阳县甘棠镇。2008年10月18日因本案被捕。
被告人：龙某，男，1973年7月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地：贵港市港北区。2008年10月18日因本案被捕。
被告人：李某2，男，1972年11月10日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地：南宁市青秀区。2008年10月18日因本案被捕，同年12月11日被取保候审，2009年7月16日被继续采取取保候审。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黎宁刚；人民陪审员：周少清、陆丽娜。

6．审结时间：2009年8月13日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2008年7月至9月期间，被告人张某、黄某、李某、李某1、卢某伙同他人租用南宁市中山路民族街南门菜市的一间直管公房一楼开设赌场，提供赌具，聚众赌博并从中“抽水”营利。在此期间，上述五被告人先雇用了被告人陈某、龙某、李某2作为赌场员工，为赌场发牌、洗牌、“抽水”或望风。张某、黄某、李某、李某1、卢某召集韦某、林某、黄某、李某3等人到赌场以赌麻将筒子的方式赌博，每次抽取赌注的5%作为赌场的红利。张某、黄某、李某、李某1、卢某按4%至12%不等的比例进行分成。
2008年9月8日，南宁市公安局青秀分局出警查处该赌场，当场抓获赌徒82人，缴获赌资人民币50 345元。

2．被告辩称
被告人张某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
被告人黄某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
被告人李某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
其辩护人的辩护意见为：李某在公安机关第一次问话时即交代了自己的行为，属于自首；其在赌场股东股份中占的比例最小，没有组织、操控赌场，起次要作用，是从犯，归案后认罪态度较好，请求对其从轻处罚。
被告人李某1对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
其辩护人的辩护意见为：李某1是从犯，没有开设、经营、管理赌场，作用较小，应以赌博罪来认定，其认罪态度较好，是初犯，请求对其从轻处罚。
被告人卢某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
其辩护人的辩护意见为：卢某股东分红比例较小，作用不大，应是从犯，其是他人开设赌场后加入进去的；归案后认罪态度较好，是初犯，建议法院对其予以从轻处罚。
被告人陈某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
被告人龙某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
被告人李某2对公诉机关指控的犯罪事实无异议。

（三）事实和证据
广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院经公开审理查明：2008年7月至9月期间，被告人张某、黄某、李某、李某1、卢某伙同他人租用南宁市中山路民族街南门菜市的一间直管公房一楼开设赌场，提供赌具，聚众赌博并从中“抽水”营利。在此期间，赌场先雇用了被告人陈某、龙某、李某2作为赌场员工，为赌场发牌、洗牌、“抽水”、望风。张某、黄某、李某、李某1、卢某召集韦某、林某、黄某、李某3等人到赌场以赌麻将筒子的方式赌博，每次抽取赌注的5%作为赌场的红利。张某、黄某、李某、李某1、卢某按4%至10%不等的比例进行分成。2008年9月8日，南宁市公安局青秀分局出警查处该赌场，当场抓获八被告人及参赌人员70人，缴获赌资人民币50 345元。
上述事实有下列证据证明：
1．受理刑事案件登记表、立案决定书，证明了群众向公安机关报案及公安机关立案的事实。
2．证人曹某、韦某、黄某、林某、李某3、李某4的证言，证明了南门菜市赌场的存在及他们到赌场参与赌博的事实。
3．现场指认照片、现场图，证明了张某、黄某、李某、李某1、卢某、陈某、龙某指认案发现场及赌场内的赌博工具、赌资的事实。
4．辨认笔录、照片，证明了张某、黄某、李某、卢某、李某1、陈某、龙某从照片中相互辨认指认了对方的事实。
5．扣押物品清单，证明了公安机关扣押了赌博工具及赌资的事实。
6．户籍证明，证明了八被告人案发时已达到负完全刑事责任年龄的事实。
7．抓获经过，证明了八被告人于2008年9月8日被抓获的事实。
8．被告人张某、黄某、李某、李某1、卢某、陈某、龙某、李某2的供述，亦与上述证据相互印证。

（四）判案理由
广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院经审理认为：被告人张某、黄某、李某、李某1、卢某开设赌场进行赌博犯罪活动；被告人陈某、龙某、李某2明知他人开设赌场而提供直接帮助，其八人的行为构成了开设赌场罪，张某、黄某、李某、李某1、卢某作为赌场的股东，是开设赌场的主犯；陈某、龙某、李某2是从犯，应当从轻处罚。公诉机关指控八被告人犯开设赌场罪罪名成立。公安机关在接到群众举报后查处赌场，抓获了被告人李某，其已是犯罪嫌疑人，并非主动投案人员，其在公安机关第一次问话时交代了自己作为赌场股东的行为，属于认罪态度较好，不能认定为自首，辩护人提出李某属于主动投案自首的意见与事实不符，本院不予采纳。作为赌场的股东，实际上均起到组织操控赌场的作用，均是开设赌场的主犯，辩护人提出李某起次要作用，是从犯的意见，本院不予采纳；李某归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚，辩护人提出其有酌定从轻情节的辩护意见予以采纳。同理，被告人李某1、卢某在赌场赌注抽取的赌场红利中得到分成，亦为赌场的股东，辩护人提出李某1、卢某是开设赌场的从犯，李某1的辩护人提出应以赌博罪认定李某1犯罪行为的辩护意见，及李某1、卢某的辩护人提出两人是从犯的辩护意见，本院不予采纳；李某1、卢某归案后认罪态度较好，李某1交纳罚金，两人均可酌情从轻处罚，两人的辩护人提出二被告人有酌定从轻情节的辩护意见予以采纳。被告人张某、黄某、陈某、龙某、李某2归案后认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。李某2在开设赌场犯罪活动中只起到看门望风的作用，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。

（五）定案结论
广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十七条、第五十二条、第五十三条，作出如下判决：
1．张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3 000元。
2．黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3 000元。
3．李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币2 000元。
4．李某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币2 000元。
5．卢某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币2 000元。
6．陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1 000元。
7．龙某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1 000元。
8．李某2犯开设赌场罪，免予刑事处罚。

（六）解说
为了适应新形势下对赌博犯罪的打击预防，2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案（六）》由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议予以通过，并自公布之日起施行。其第十八条将《刑法》第三百零三条修改为：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
该条将开设赌场罪从《刑法》第三百零三条中剥离出来独立形成一个罪名。从2007年11月6日起，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》开始施行。根据这一司法解释，司法实践中新增了“开设赌场罪”的罪名。
1997年《刑法》第三百零三条规定：以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。该条规定的赌博罪表示为三种客观方面：一是聚众赌博，二是开设赌场，三是以赌博为业的，每次赌博行为本身不构成独立的赌博罪，刑法将反复实施的赌博行为类型化为一个犯罪构成，即赌博罪指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。本罪为行为犯，采用的是单一罪名。不同于大陆法系国家如日本、韩国采用的类罪名或系列罪名，我国把三种行为统一于赌博罪中。但是近年来赌博犯罪活动日益猖獗，涉案金额越来越大，危害日渐严重，尤其是开设赌场的犯罪分子，往往能通过赌博犯罪活动获取巨大的经济利益，有的从形式上已转化为巨大的合法财产，甚至有的涉黑、涉恶犯罪集团就是通过这种途径完成资金上的原始积累。原有的刑罚设置和执法司法的乏力，使得刑法的修订成为必然。综合各种因素，结合我国的刑事立法传统和立法法的规定，我国立法机关采用立法修正案的方式对赌博罪予以修改，将开设赌场单独成罪。
根据2006年6月29日公布的《刑法修正案（六）》，开设赌场罪，指为赌博提供场所设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。开设赌场罪具有组织犯罪的特征。鉴于此，对开设赌场罪的处罚应高于赌博罪，最高刑期从三年提高到十年。
开设赌场罪从原来的赌博罪分离出来，成为一个独立的罪名后，由于司法解释并没有对开设赌场罪的犯罪构成要件作出明确的规定，因而在司法实践中，在区分聚众赌博与开设赌场上不易把握。而在该两罪名的区别认定上，关键就在于对“赌场”的认定。首先，开设赌场罪中所谓的“赌场”，除了网络虚拟空间以外，必须是一个物理性的封闭场所。当然，按照日常生活用语规则，露天进行赌博也可以称为“赌场”。其次，在具有物理性的封闭场所的前提下，要考察这一场所作为赌博所用场所是否具有固定性以及持续时间的长短等因素。从场所的固定性来看，如果是典型的状况下，如农村中的赌博，今天在张三家赌几天，明天在李四家赌几天，那么，张三或李四提供居所为他人赌博所用，就不能认为是开设赌场，但是，开设赌场的行为人出于逃避抓捕的目的往往会变动赌场的地点，特别是当赌场不是设在营业性的棋牌室或其他营业性场所时应认定为赌场。从该场所作为赌博场所的持续性来看，事实上又很难确立一个具体的时间标准，而且由于被查获时间早晚的因素，这个“持续时间长短”具有偶然性，因而还需进一步分析。所以，判断是否是“赌场”，重点应该是看场所的社会影响，看这个场所是否为一定范围的人所知悉，更确切地说，看这个场所是否能独立地发挥吸引他人前来赌博的客观效应。
由于聚众赌博的行为人在赌博活动中要发挥组织吸引作用，开设赌场的行为人在赌博活动中也要发挥组织吸引作用，因而区分两者需要考察两者发挥组织吸引作用的方式。聚众赌博中，行为人要实施专门的“聚众”行为，往往需要行为人每次分别地招引他人赌博，如通过打电话通知等方式。而开设赌场中，只要行为人开设了场子，这个场子在一定范围为人所知悉，那么，场子就可以自动起到吸引他人前来赌博的客观效果，而不需要被告人在此之外进行特别的广告、组织和吸引。
简而言之，区别开设赌场罪和聚众赌博罪，可以确立以下关键性的判断标准，即看吸引赌博的作用是“场所”发挥的还是行为人发挥的，如果是场所发挥聚众效应，则可以定开设赌场罪。
（广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院　唐妤）