（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市丰台区人民法院（2009）丰刑初字第215号。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2009）二中刑抗终字第1289号。

2．案由：盗窃案。

3．诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：北京市丰台区人民检察院，代理检察员：张启明、王晋。
被告人（上诉人）：刘某，女，1978年6月23日出生，汉族，出生地黑龙江省甘南县，初中文化，农民，住黑龙江省甘南县。因本案于2008年9月17日被羁押，同年10月24日被逮捕。
被告人（上诉人）：李某，女，1976年12月20日出生，汉族，出生地黑龙江省齐齐哈尔市，无业，住黑龙江省齐齐哈尔市。因本案于2008年9月17日被羁押，同年10月23日被逮捕。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市丰台区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：云强；人民陪审员：卢瑞云、杨永才。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：白波；审判员：麻学军；代理审判员：邱波。

6．审结时间
一审审结时间：2009年3月10日。
二审审结时间：2009年9月11日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
被告人刘某、李某均系北京市丰台区六里桥豪情丽人歌厅服务员。2008年9月17日5时许，被告人刘某、李某伙同他人在本市丰台区六里桥“成都小吃”饭馆内，由被告人刘某、李某转移被害人梁某注意，配合他人窃走被害人梁某人民币98 000元。
（2）被告辩称
被告人刘某、李某在开庭审理过程对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。

2．一审事实和证据
北京市丰台区人民法院经公开审理查明：被告人刘某、李某均系北京市丰台区六里桥豪情丽人歌厅服务员。2008年9月17日时许，被告人刘某、李某伙同他人在本市丰台区六里桥“成都小吃”饭馆内，由被告人刘某、李某转移被害人梁某注意，配合他人窃走被害人梁某人民币98 000元。被害人报警后，歌厅经理打电话叫二被告人到公安机关说明情况，后二被告人均供述了伙同他人盗窃的事实。
上述事实有下列证据证明：
被告人的供述，被害人梁某陈述，证人向某、刘某1、罗某、王某、李某1证言，公安机关出具的破案报告等。

3．一审判案理由
北京市丰台区人民法院经审理认为：被告人刘某、李某以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段，盗窃公民财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪，应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控二被告人犯盗窃罪的罪名成立。二被告人在案发后均能够主动投案并认罪，是自首，本院对二被告人均减轻处罚。

4．一审定案结论
北京市丰台区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，作出如下判决：
（1）刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5 000元。
（2）李某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5 000元。
（3）继续追缴刘某、李某违法所得人民币98 000元返还被害人梁某。

（三）二审诉辩主张
抗诉机关抗诉称：一审法院简化适用普通程序审理程序不当；一审法院量刑畸轻。
上诉人刘某上诉称：其在盗窃过程中只是起到辅助作用，没有直接参与盗窃，没有分得赃款。其主动到案如实供述他人盗窃的经过，原判量刑过重。
上诉人李某上诉称：其不是主犯，有主动投案自首的情节，原判量刑过重。

（四）二审认定的证据
北京市第二中级人民法院经审理，认定以下证据：
1．被害人梁某的陈述：2008年9月16日晚，其去六里桥北边的一家歌厅唱歌，到了17日1时许，其带了四个小姐在楼下吃饭，钱当时还带在身上。后来不知过了多久，又到了六里桥亿客隆旁边一家成都小吃店，其跟三个小姐要了点包子和豆腐脑，刚喝了几口，其想上厕所，后其到一个像变压器的地方小便，过几分钟回到小吃店发现那三个小姐不见了，包也不见了。这时歌厅经理打了一个电话，帮其报的案。其的包是白色手提纸袋，内有9.8万元左右，分10捆，其中9捆每捆100张，红色新版百元，另1捆为8 000元左右。
2．证人刘某1（成都小吃店老板娘）的证言：2008年9月17日凌晨4点30分时，有三女一男到其店里吃饭，当时坐在靠北墙第三桌。有一个女子出去过一次，留着长发，出店后往东有十几米远，站在那里用手机打电话，说了有半分钟就回去了。她刚进去又出来一个女子，留着马尾辫，背挎包，去东边一个小卖部买东西去了，去了5分钟就回来了，拿着一个口香糖。她刚进店没几分钟，那个留长发打电话的女子和买口香糖的女子一起又出来了，她俩去了有十多分钟回来。背挎包女子和打电话女子坐在外边面朝东，第三个女子和那个男的坐在里面，面朝西。不到半个小时，外边过来两个男子，一胖一瘦，进店后坐在中间那排后数第四个座位上。店内那个喝多的男子又闹事，她（他）们相互亲，这时其看见那个胖子老是盯着喝多的那个男的，连饭都不吃了。大概七八分钟，那两个男子就走了。十多分钟后背挎包的女子过来结账，她们四个人就走了，三个女子朝北，男的去东边一个变压器下解手。男的回来后问了问，又打电话，没有一会儿来一个男的，原来那个男的说自己包丢了，后来那个男的就报警了。
3．证人罗某（成都小吃店伙计）的证言：2008年9月17日凌晨4点左右，店里来了四个人，三女一男，大约吃了一个小时时间，期间有四五个客人来，有两个男的是一伙的。结账时是有一个女的先到外面结账，随后另外两个女的跟出来，那个男的也出来了，男的去上厕所，回来后问他三个朋友去哪儿了，其说早就走了。那个男问拉面馆在哪，过了一会儿又回来，嘴里还骂街，问看见他的包了吗，他进店找没找到，就给一个人打电话，过了会来一个男的，可能是歌厅经理，他报的警，把那三个小姐也叫回来了。
4．证人王某（成都小吃店老板）的证言：2008年9月17日早晨4点多，来了四个客人，三女一男。5点多，三个女子中的一个跟其爱人结账，她们就走了。男的还在，后他找那三个女的，没找到，然后他说包丢了，打电话叫来一个男的，后来的男子打电话报警。
5．证人李某1（丰台区丰益园歌厅小姐）的证言：2008年9月17日凌晨3点左右，其和男朋友李某2在暂住地，李接到了电话，后他说有事出去一趟。到9月17日早上5点左右，李某3、“荣某”（向某）、刘某三人来到其的屋内，进屋后就问李某2呢，这时李某2进来，将她们三人叫到隔壁那间屋，并说“你别过来了”。6点左右，其下楼买水，上楼时看见李某2、张某以及一名不知道姓名的男子一起往外走，李某2还说“你赶紧回屋睡觉去吧”，之后李某2再也没有回来。当时那个不知姓名的男子手中提着一个白色不透明的塑料袋。
6．侦查机关出具的破案报告证明：侦查机关接报案及抓获刘某、李某3的经过。
7．被告人刘某在侦查阶段的供述（2008年9月17日16时10分至18时15分）：2008年9月17日凌晨3时许，其与李某、“荣某”等人在歌厅楼下陪一个男客人喝酒。李某冲其伸出两个手指。过了一会儿客人说“哥有钱，20万哪”，其才明白李某的意思。之后李某说“天这么晚了，你不给你宝贝打个电话”。后其给男朋友（马某）打电话，接通后男友让其把电话给了李某。后该男客人请其三个人去吃火锅，就打车向西去辣妹火锅店。由于火锅店没有营业，就到了旁边的成都小吃店吃饭喝酒。李某把其叫出来，说长生和毛毛（李某2）一会儿过来，20万元哪，太诱人了。此时其已意识到她们已商量好偷客人的钱，但其没有反对。吃饭时，李某小声说让把钱袋子挪到外边来，其说“客人在没办法挪”。之后李某让“荣某”一起上厕所，李某又对其说“你过去坐哥旁边，跟哥喝杯酒”。其就坐到客人旁边和客人喝酒，客人要抽烟，让其帮忙从纸袋内取烟，这样其把钱袋递给客人，客人拿完烟后就顺手把钱袋子放在他的外侧了，这时李某和“荣某”上厕所回来了，坐在其和客人对面。客人往其身上靠，其顺势把双手搭在客人的肩上，说“来，亲一口”，这时看到毛毛和马某前后脚进了小吃店，坐在客人身后的一张桌子上。因客人酒喝多了往其身上靠，其就顺势搂住他脖子，这时其看见其男朋友马某探身准备拿放钱的纸袋，这时客人又直起身了。李某随即过来坐在客人的腿上，双手搂着客人的脖子，其看见马某拿着客人的钱袋子和毛毛出了小吃店，李某又坐回原处。后其假借生客人的气离开小吃店。没走几步，李某、“荣某”和客人都出来了，李某在打电话，其跟他们说“还不走”，这样就一起打车离开。下车后马某打电话来让直接到毛某，此时李某的手机响了，是领班打来的，李不敢接。到了毛某后，马某站在屋内，床上有一塑料袋钱，约八九万元。马某对李某说“听谁说有20万元呀，还不到10万元，要知道就不拿了”。李某说是客人说有20万元，同时把领班打电话的事也说了。毛毛说该怎么说怎么说，钱的事不知道，让把通话记录都删除。李某给领班打了电话，其和李某、“荣某”就去了小吃店，到了后就被带回派出所。在烧烤店喝酒时，其知道客人有钱，只是想骗点钱，等到小吃店李某跟其说完以后，其也就有了偷客人钱的想法，之后也就顺其自然地配合偷钱。
8．被告人李某3在侦查阶段的供述（2008年9月27日17时45分至19时55分）：2008年9月17日凌晨2点多，其和“荣某”等人陪一个客人在歌厅楼下烧烤店吃饭，其给男友赵某打电话，因无人接听，其打电话给龙某，闲聊时说了一个客人找了七八个小姐，身上带了20多万元。过了一会儿刘某从外面进来，坐在客人的旁边。吃完饭后，在门口刘某搂着客人的脖子说她还没吃饱呢，让再找个地方喝点。其刚想走龙某打电话过来，让刘某接电话，其大概听到“去什么辣妹”。经理陈某说“老梁喝了这么多酒，他身上带了20万元，别丢了，差不多弄1万就得了”，其说“弄1万回来给你好处费”，后几个人打车去了辣妹子火锅，因关门了就去了北边的成都小吃。到了成都小吃后，坐在靠北墙第三个桌子。点菜时刘某单独出去了一趟，回来后又陪其上厕所，路上刘某说“一会儿龙某来”，其说“龙某来是不是想那一笔钱呀”，刘说“20万太诱惑了”，其后刘某进店后，其把“荣某”叫出来，说“一会儿龙某就过来，要拿走这些钱”，“荣某”说“那么黑干什么，20万可是犯法的，咱们两个证件都在单位押着呢，打电话别让龙某来”。其二人往回走，在成都小吃门口处就见龙某来了。进去后，其和“荣某”坐在一起，老梁和刘某坐在对面，老梁的纸袋当时就放在桌下的左侧边。龙某和李某2坐在其斜对面。刘某搂住老梁上前亲，老梁站起身说我不喜欢你，然后就坐下了，龙某见老梁站起身，上前要动手拿纸袋，结果老梁又马上坐下，没偷成。刘某见龙某没偷成又上前搂住老梁的脖子，龙某见老梁转过身子的机会，他上前把桌下的纸袋拿走了。龙某得手后李某2跟着离开。这时老梁说到外边解手，刘某见老梁走了，她马上结账，趁这机会其等人就走了。到暂住地刚下车，李某2打电话给刘某让去李的暂住地。到了后，龙某问你们怎么回来了，其说是刘某让回来的，龙某就急了还骂，其看见李某2床上放的都是钱。在屋里几分钟，经理给其打电话让回成都小吃。其三人就打车回来，后被带回派出所。
9．证人向某的证言（2008年9月17日16时05分至18时40分）：2008年9月16日晚，有一个男客人到豪情丽人唱歌，9月17日凌晨2点左右，客人要带其等人去吃饭。吃饭过程中，领班跟客人开玩笑，客人说他随身携带20万元。吃完饭后，客人叫了其、李某3、小颖（刘某）一起出去吃火锅，就一起去了亿客隆家具城辣小妹吃火锅，因火锅店关门，就到了旁边的成都小吃。进屋后，其坐在靠墙的位置，客人开始挨着其动手动脚，其换了位置。李某3让其一起上厕所，出来后，李说咱们把那个客人的纸袋拿走，其说不行，里面钱太多了，如果想要的话，就从里面抽出几张，你们太黑了。回到饭店，其看见李某3的弟弟毛毛和小颖的男朋友坐在旁边的座位吃饭。李某3就坐在客人的腿上开始聊天，客人就叫李某3滚。在叫其出去之前，李某3和小颖出去过一次。李某3从客人腿上下来后，小颖抱着客人的头聊天，客人生气让她滚开，小颖就出去了，客人也随着出去了，李某3随着客人后面走出去，回头叫其赶紧走。出了饭馆就拐入右侧的胡同，后打车回到毛某。到毛某后，其听见有人说这钱根本不够20万元，连10万元都不够，毛毛问李某3那客人会不会报警，李某3说可能会。李某3和小颖先回的住处，5分钟后回来说歌厅经理打电话让去一趟成都小吃，到后就被带回派出所。
10．证人向某的证言（2009年9月18日14时05分至17时30分）：李某3和刘某两人出去了，干什么其也不知道。当时这客人坐在其身边总动手动脚，当她俩回来后，其冲李某3使眼色意思是不想坐客人身边，李某3就让刘某和其换座位让她坐客人身边去。这样，其从墙边拿起客人装钱的纸袋子放到客人两腿中间让他自己夹着。其坐过去以后没一会儿，李某3又叫其跟她出去，说：“咱们一会儿把那客人的钱提走。’其说：“你们太黑了，20万要坐牢的。要我就从他袋子里抽几张或拿一万就够了。”李某3问其：“那怎么办呀？”其说：“我不管。”扭头其就进店里了。其一进去就看见龙某和毛毛两人坐在一进门中间一排的最后一张桌上，龙某背对着那客人，毛毛面冲店门坐着，他们就坐在我们斜后方，都互相装作不认识。坐下后，刘某就搂过客人脖子和他亲吻，当时客人面冲刘某背对着他的纸袋，因为其和李某3回屋时就看见这纸袋子放在客人自己脚下靠桌腿处外侧，不是刘某就是客人放的。这时，李某3又过去坐在客人腿上假装亲热，其就知道她俩在做掩护为让龙某偷钱，其也拿起啤酒瓶说：“你们都少喝点”，后其给客人倒了半杯啤酒。随后，其就没看见龙某和毛毛，那纸袋也没了，前后也就一分钟。得手后李某3从客人身上起来回到座位上，刘某也推开客人，客人生气说滚，刘某也假装生气，这客人起身去厕所，刘某装作很生气的样子要走出去，边走边说“东娜快走”。李某3又叫其一起走。出去后打出租车，车上李某3接一电话后说去毛毛暂住地。到了毛某后，其看见客人纸袋也放在靠墙处，毛毛说“哪有20万块钱，才9万多块钱”，龙某也是骂骂咧咧。没一会儿，领班给李某3打电话说客人钱丢了，让回成都小吃核实一下。后刘某说“如果警察找咱们录口供，你就该怎么说就怎么说，只当这事没发生过”。毛毛又说“你该怎么说就怎么说，别提见过我和龙某的事”。李某3把自己手机里储存的龙某和毛毛的手机号全删掉后，三人就回成都小吃。
11．侦查机关出具的破案报告，证明本案的侦破及刘某、李某3的归案情况。
12．北京市公安局丰台分局预审处的工作说明：李某3、刘某盗窃一案中的同案犯“李某2”、“马某”仍在查找过程中。
13．北京市公安局丰台分局刑侦支队出具的工作说明：该队办理梁某被盗案，经工作发现向某、刘某、李某3有作案嫌疑，经初步对三人分别讯问，向某首先供认了主要犯罪事实并同时交代“龙某”、“毛毛”的基本情况并协助公安机关到二人暂住地实施抓捕。

（五）二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：一审法院简化适用刑事普通程序审理刘某、李某3犯盗窃罪一案不当，可能影响公正审判。

（六）二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十一条第（五）项，作出如下裁定：
1．撤销北京市丰台区人民法院（2009）丰刑初字第215号刑事判决。
2．发回北京市丰台区人民法院重新审判。

（七）解说
本案基本事实清楚，基本证据确实、充分。虽然刘某、李某3的供述均将主要责任推给了对方，否认提起犯意、联系马某、李某2，但不可否认的是，二人均承认在到了成都小吃店后得知了要对梁某实施盗窃。从证人向某的证言看，李某3给向某传达了要盗窃的意图，在马某、李某2到达现场后，刘某、李某3均和梁某有亲密举动，以吸引梁某的注意，得手后刘某率先离开并招呼李某3快走，回到李某2的住处，刘某、李某3均对盗窃的完成没有异议，且刘某在回成都小吃店前还对向某有交代，李某3有删除信息的举动。通过上述情况，刘某、李某3虽然没有直接实施盗窃行为，但二人勾结马某、李某2并为后者提供掩护，已构成共同犯罪。目前马某、李某2在逃，犯意的形成、事前的分工安排由于二人相互推卸责任，不好确认，但在共同犯罪中，刘某、李某3并非处于次要或从属地位，不应认定为从犯。
刘某、李某3在接到歌厅经理电话后，回到成都小吃店，虽然派出所询问时都没有承认犯罪，但在随后的讯问中，都供认了主要犯罪事实。二审期间，检察员调取了公安机关出具的新的工作说明，显示是由向某率先供述，但在案的讯问笔录表明，侦查人员对刘某等三人的讯问时间存在重叠，还是应认定刘某、李某3系自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。关键的问题是，刘某、李某3在一审的当庭供述能否认为是翻供，刘某一审当庭供称不知道“龙某”来干什么，不知道要偷钱，认罪是因为自己也在现场；李某3供称刘某在小吃店时向其直接说了拿钱，偷了什么钱不知道。刘某的供述否认了预谋、否认了参与掩护行为，该供述已根本推翻了其在侦查阶段的有罪供述，并不能适用认罪程序审理，更不能认定为如实供述具有自首情节。一审法院程序严重违法，在被告人不认罪的情况下，适用认罪程序审理，且根据北京市高级人民法院、市检、司法局颁发的《关于简化适用刑事普通程序审理被告人认罪案件实施细则》，未给刘某、李某3指定辩护人。故检察机关抗诉及二审出庭意见正确，应对该案发回重审。
（北京市第二中级人民法院　邱波）