（一）首部

1.判决书字号：
一审判决书：福建省漳平市人民法院（2009）漳行初字第1号判决书。
二审判决书：福建省龙岩市中级人民法院（2009）龙行终字第18号判决书。

2.案由：工商行政处罚。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：福建省力源电力（集团）有限公司。
法定代表人：崔某，董事长。
委托代理人（一审）：郑福才，福建建州联兴律师事务所律师。
委托代理人（一审）：邓某，福建省力源电力（集团）有限公司股东。
委托代理人（二审）：刘新策，福建正廉律师事务所律师。
被告（被上诉人）：漳平市工商行政管理局。
法定代表人：熊某，局长。
委托代理人（一、二审）：谢瑞钦，福建津都律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省漳平市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈士毅；审判员：叶庆章、赖家懋。
二审法院：福建省龙岩市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林静；审判员：丁建岩、张煌忠。

6.审结时间
一审审结时间：2009年3月11日。
二审审结时间：2009年8月31日（经福建省高级人民法院批准延长审限3个月）。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
被告漳平市工商行政管理局（以下简称漳平工商局）于2008年10月7日对原告福建省力源电力（集团）有限公司（以下简称福建省力源公司）作出漳工商双处（2008）14号行政处罚决定，认定省力源公司作为漳平市力源电力有限责任公司（以下简称漳平力源公司）的股东，从2003年9月9日转出漳平力源公司注册资本900万元，至案发之日止，仍有人民币411.5万元未返还给漳平力源公司，未返还款项并非用于漳平力源公司的生产经营活动，其行为已构成股东抽逃出资的行为，抽逃出资计人民币411.5万元，违反了《中华人民共和国公司法》第三十六条的规定，依据《中华人民共和国公司法》第二百零一条规定，处罚如下：（1）责令改正；（2）处人民币20.575万元罚款。

2.原告诉称
被告漳平工商局对原告作出的漳工商双处（2008）14号行政处罚决定书基本事实不清，适用法律错误，导致行政处罚决定错误，请求法院依法撤销漳工商双处（2008）14号行政处罚决定书，以维护企业的合法权益。其理由是：（1）被告认定基本事实不清。首先，原告主观上无任何“抽逃”的故意。本案涉及的900万元注册资金，是原告依福建省力源集团［2003］04号《福建省力源集团财务管理制度》和《福建省力源集团资金管理办法（暂行）》的具体规定进行“收支两条线”的资金结算管理的具体资金运作过程。原告作为投入注册公司的投资者，主观上没有任何“侵占”、“抽逃”注册资金的故意。其次，原告在客观上无任何“抽逃”注册资金的行为。漳平力源公司以借款的形式（科目体现为应收款和应付款）转入900万元到原告集团公司财务部设置的内部结算中心统一账户。该做法是依集团财务相关管理制度履行对所属各子公司、分公司及控股子公司的货币资金由集团公司财务部设置内部结算中心统一管理的具体管理行为，与“抽逃”资金致使注册资金被抽走或者“虚化”无法返还有着本质的区别。（2）漳平工商局认定是抽逃出资于法无据。漳平力源公司转入原告公司900万元的该笔款项是依财务制度以“借款（应收、应付款）”形式代管资金，并且是用于生产经营活动，被认定为“抽逃”显然是于法无据，是错误的，应依法予以纠正。（3）复议机关认定事实错误。复议机关认为，集团公司内部有关财务管理制度不能超越法律规定，漳平力源公司不属金融机构，没有经营借贷业务的资格，不能将资本“出借”，这属于认定事实错误。

3.被告辩称
被告依照《中华人民共和国公司法》规定处罚原告的违法行为，所依据的事实是清楚的，证据是确实的，适用法律、法规是正确的，且符合法定程序。在对原告违法行为给予行政处罚的同时，被告尽可能地维护了原告的合法权益，适用最轻的幅度处罚，执法目的是端正的，不存在滥用职权和越权行政的问题，请法院依法维持被告于2008年10月7日作出的漳工商双处（2008）14号行政处罚决定书。其理由是：（1）被告对原告的处罚事实清楚，证据是确实的。本案中原告利用其集团公司的便利条件，未经法定程序从漳平力源公司抽出巨额资金的做法明显侵犯了独立企业法人的资金。针对原告抽逃资金给予处罚的事实是清楚的，证据是确实的。（2）被告对原告的处罚适用法律法规是正确的。原告将漳平力源公司的注册资金抽出的行为已违反了《中华人民共和国公司法》第三十六条公司成立后，股东不得抽逃资金的规定。《中华人民共和国公司法》第二百零一条规定，公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款，被告依该条给予原告处罚，适用法律正确。（3）被告对原告的处罚符合法定程序。被告在作出处罚决定前，告知原告可以请求听证，并依法举行了听证会，全面听取了原告代理人的陈述之后，依法给予处罚，程序合法。

（三）一审事实和证据
福建省漳平市人民法院经公开审理查明：2003年6月，永安市力源电力发展有限公司（以下简称永安力源公司）与郑某共同出资组建漳平力源公司，公司注册资本1 000万元，永安力源公司出资950万元，郑某出资50万元，出资方式均为货币。同年7月11日，两股东的1 000万元出资款经永安燕江有限责任会计师事务所验资，7月17日公司成立。2003年7月30日，“永安力源公司”变更为“福建省力源公司”。2003年9月9日，原告将漳平力源公司注册资本中的900万元以电汇方式转到其账户中，漳平力源公司将该笔款项记入“其他应收款”科目。2004年4月12日，漳平力源公司办理股东变更登记，将股东永安力源公司变更为福建省力源公司。2004年8月4日，漳平力源公司办理变更注册资本登记，由原来的1 000万元增加到1 738万元，其中原告以实物（西溪电站房屋建筑物及设备）作价增资697万元，郑某以货币资金增资41万元。2007年11月26日，经漳平力源公司股东会决议，该公司决定郑某将所持有的股权转让给原告。2007年12月4日，漳平力源公司向被告申请办理股东变更登记，同日经被告核准，漳平力源公司的股东由原告和郑某2个股东变更为原告1个股东。2003年9月至2007年12月间，原告陆续返还漳平力源公司注册资金176.3万元。2008年1月至6月，原告返还漳平力源公司注册资金312.2万元。至2008年6月23日被告漳平工商局依法对漳平力源公司的股东涉嫌抽逃出资一事予以立案调查时止，原告转出的漳平力源公司的注册资本900万元中仍有411.5万元未予以返还。2008年8月25日，被告作出漳工商永听字（2008）15号《听证告知书》，同日，被告将该告知书送达原告，对拟作出处罚决定的事实、理由及依据向原告告知。2008年9月19日，被告组织了听证会，原告派人参加。2008年10月7日，被告依据其调查情况及收集的证据，对原告作出漳工商双处（2008）14号行政处罚决定书。该处罚决定书于2008年10月7日送达原告。原告不服该处罚决定向龙岩市工商行政管理局申请行政复议。龙岩市工商行政管理局经复议，于2008年11月27日作出了岩工商复字（2008）04号行政复议决定书，维持了被告作出的漳工商双处（2008）14号行政处罚决定。原告不服，诉至漳平市人民法院。
上述事实有下列证据证明：
1.福建省力源公司、永安力源公司、石寮公司、凤溪电站4家公司执照，证明上述4家企业的注册资本、经营范围等登记注册情况及证明福建省力源公司由永安力源公司变更而来，漳平力源公司是福建省力源公司独资子公司，石寮公司是漳平力源公司独资子公司，凤溪电站是石寮公司分支机构。
2.漳平力源公司年检时提交的报告书，证明被告执法人员在年检时对漳平力源公司提交的报告书进行审查时，发现漳平力源公司的股东福建省力源公司涉嫌抽逃出资的初步违法事实。
3.漳平力源公司注册登记时提交的验资报告，证明漳平力源公司成立时的注册资本数额，两个股东即原永安力源公司、郑某的出资比例、到资情况。
4.漳平力源公司内资企业登记基本情况表及办理变更登记的材料，证明漳平力源公司的股东郑某将股权转让给原告及漳平力源公司成立后变更登记情况。
5.当事人企业名称预先核准通知书，证明原告的原企业名称为永安力源公司。
6.漳平力源公司2004年提交的验资报告，证明漳平力源公司的注册资本由1 000万元变更为1 738万元，其中原告以实物（西溪电站房屋建筑物及其设备）作价增资697万元；
7.漳平力源公司2004年、2005年、2006年的资产负债表，证明当事人抽逃出资处于延续状态（其他应收款项）；
8.漳平力源公司部门明细账（2003年9月至2008年6月）、漳平力源公司现金日记账（2003年9月至2008年5月）、漳平力源公司的计账凭证（2003年9月30日、2004年1月31日至2008年6月16日），证明原告在漳平力源公司成立后，于2003年9月9日将漳平力源公司注册资本中的900万元抽出，至案发之日止，其间虽然有陆续返还，但仍有人民币411.5万元未返还给漳平力源公司，未返还款项并非用于漳平力源公司的生产经营活动的事实。
9.投资明细账，证明漳平力源公司投资石寮公司的情况。
10.漳平力源公司的有关情况说明，证明原告、漳平力源公司的基本情况，当事人抽逃出资的金额、用途。
11.漳平力源公司章程，证明该公司的经营范围为水电开发、电器材料、五交批发、零售。
12.关于对福建省力源公司的立案材料、听证报告及相关材料，证明对当事人处罚经过法定程序作出的事实，且对拟处罚的决定进行了听证的事实。
13.漳工商双处（2008）14号行政处罚决定书，证明被告对原告作出了行政处罚；
14.行政复议申请书、行政复议决定书，证明复议机关维持被告的处罚决定。

（四）一审判案理由
福建省漳平市人民法院经审理认为：被告漳平工商局系公司注册登记的主管机关，有权对辖区内违反公司注册登记规定的违法行为进行查处，具备行政处罚主体资格。原告提出其公司是在厦门市工商行政管理局登记的，漳平工商局无权处罚的理由不充分，不予采纳。被告在对原告作出处罚决定的过程中，履行了立案、调查、告知陈述、申辩权、听证等法定程序，原告对此无异议，故被告作出被诉具体行政行为的程序不违反法律规定。根据《中华人民共和国公司法》第三十六条的规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”原告在漳平力源公司成立后不久就将注册资本900万元以电汇方式转到原告的账户中，且没有因此办理公司变更登记，也没有与该笔资金相关的协议、债权凭证等。至案发之日止，仍有人民币411.5万元未返还给漳平力源公司，未返还款项并非用于漳平力源公司的生产经营活动。原告这一行为严重影响了漳平力源公司的经营能力和偿债能力，损害债权人的合法权益，扰乱了社会经济秩序，已违反《中华人民共和国公司法》第三十六条的规定，属抽逃出资行为，应当受到法律处罚。根据《中华人民共和国公司法》第二百零一条的规定，公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款。本案原告抽逃出资计人民币411.5万元，被告依照该法第二百零一条的规定，对原告作出行政处罚认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。原告认为虽然2003年9月9日漳平力源公司通过电汇转给原告900万元是事实，但是根据工商企字（2002）第1X0号《国家工商行政管理总局关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》的精神，“公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务”。漳平力源公司向原告划款的行为应视为原告向漳平力源公司借款人民币900万元，双方属正常的债权债务关系。本院认为，原告并未向本院提供借款合同、借据等证据证明该笔划款为借款性质，且根据国家工商总局工商企字（2003）第63号《关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为的答复》第一条规定，“借、贷业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。工商企字（2002）第1X0号文所指股东与公司之间合法借贷关系，是以出借方必须是银行或非银行金融机构（如信托投资公司或财务公司）为前提的。非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处”，由此可以看出，原告所述与此规定显然不符，故该理由不充分，不予支持。原告认为本案的900万元资金，是基于原告制定的《福建省力源集团财务管理制度》的规定行使代管权。本院认为，《福建省力源集团财务管理制度》的规定违反了公司法确定的资本法定原则，不能作为原告行使子公司资金代管权的依据，且原告并未向本院提供证据证明该900万元为漳平力源公司委托原告代管，故该理由不予支持。综上，被告行政处罚认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，处罚适当，本院予以支持。

（五）一审定案结论
福建省漳平市人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项的规定，作出如下判决：
维持被告漳平工商局漳工商双处（2008）14号行政处罚决定书。
本案诉讼费50元，由原告福建省力源公司负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称
1）上诉人主观上不具有“抽逃”资金的故意。主观故意虽是相对抽象性概念，不易判断，但从上诉人一些客观行为，可以推论出上诉人主观上不具有“抽逃”资金的故意。2）上诉人向漳平力源公司代管资金具有客观原因，是由于当时一些客观因素造成的，而非是抽逃资金。3）被上诉人对上诉人的行政处罚缺乏事实和法律依据。
上诉请求：1）撤销原审；2）撤销漳工商双处（2008）14号行政处罚决定。
（2）被上诉人辩称
1）上诉人从漳平力源公司转出900万元进入上诉人账户，属于减少注册资本但又没有经过工商登记机关依法变更登记注册资本的抽逃行为。2）上诉人至案发时仍有411.5万元未返还到漳平力源公司账户，其行为违反了《中华人民共和国公司法》第三十六条的规定，构成抽逃注册资本，被上诉人对上诉人进行处罚属法定职责范围。
请求：驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
福建省龙岩市中级人民法院经审理，认定的事实和证据与一审一致。

3.二审判案理由
福建省龙岩市中级人民法院经审理，判案理由与一审一致。

4.二审定案结论
福建省龙岩市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。

（七）解说
1.对公司股东以“往来款”名义借款行为的认识分歧和争议
何为公司股东借款?股东借款通常是指股东运用借款、往来款、领取备用金、预领材料款等多种形式向公司领取资金，用于自身或他人使用的行为。如：股东自己借款、股东领取备用金、股东预领材料款等。但目前股东借款表现最多的是公司在登记设立时为履行出资义务从股东处取得借款，等验资之后公司再以借款形式借给股东，并一直以往来款项挂账。而对于股东以“往来借款”名义，并以“应收款项”挂财务账是否为抽逃注册资本行为，有不同的认识。一种观点认为：存在于公司股东的借款现象，是作为公司股东正常经营或正常业务开支的一种方式，不能认定为抽逃注册资本行为，况且这种借款是反映在被借款公司“应收款项”账目中，并没有转移该笔资金的所有权，被借款公司仍持有其合法债权，是可以通过履行债权来追回借款的；而另一种观点认为：当事人以“往来借款”名义挪用股东注册资本的行为实质上是以“应收款项”挂财务账作掩护，实为抽逃注册资本行为，该行为的客观方面完全符合《中华人民共和国公司法》第二百零一条关于“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正……”的规定。
事实上，对公司股东“往来借款”的认定在目前的理论界也存在着是正常资金运作还是抽逃出资的争论。为解决这个问题，笔者认为应首先明确抽逃出资的主要概念和认定。2.如何判定股东构成抽逃出资行为
抽逃出资，是指公司的发起人、股东在公司验资成立后抽逃其出资，但保留股东身份和原有出资数额的行为。现有法律法规对如何认定“抽逃出资”并没有明确的规定，笔者分析如下：（1）行为主体：公司出资者，即股东。（2）主观方面：公司股东有无“抽逃出资”的故意，如果没有正常的业务往来、借贷关系或其他依据，不支付任何代价而长期占用股东出资不还的话，就可能涉嫌抽逃出资。（3）侵犯的客体：国家对公司的管理制度，根据《中华人民共和国公司法》第三十六条规定，“公司成立后，股东不得抽逃出资”。（4）客观方面：表现为违反公司法的规定，在公司验资后又抽逃出资的行为。
3.区别对待公司股东往来借款的不同性质，严厉打击以借款之名行抽逃出资之实的违法行为
（1）区别对待公司股东往来借款的不同性质。在企业正常经营过程中，股东由于经营需要向公司借款或是为了归还借来的投资款等各种各样的原因而向公司借款，这些正常借贷现象只要签订了合法的借贷合同，公司与股东之间只要形成了合法的债权债务关系，并能够保证公司通过履行债权来追回借款的能力，就是合法的。笔者认为，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据，不能简单地认定股东向公司借款就是抽逃出资行为，而要结合股东个人的主观因素来分析股东借款的合法性，才会较为全面、准确。事实上，股东如果不是以长期占用公司款项或抽回出资为目的，只要不影响公司正常的经营资金需要，就不会对公司产生较大的危害；但反之，如果允许公司股东无限制地向公司借款，则会导致公司资产的架空，更会导致三无企业的盛行。
（2）正确界定股东借款问题。股东借款问题错综复杂，如果单纯地说股东向公司借款就构成抽逃出资有违常理，反之，如果单纯地说股东向公司借款不构成抽逃出资也显得过于武断。股东与公司之间合法的借贷关系会受到法律保护。合法应当是指借款手续、借款内容、债权债务关系合法等，例如，股东借款应当与企业签订借款协议，并依法履行借款人的义务，按期还本付息等；股东是企业的出资人，其借款行为不应当有损于其他股东利益和公司利益，如此等等。工商执法部门在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定股东抽逃出资是缺乏法律依据的。但是，如果股东与公司之间的借贷行为不合法，例如，没有签订借款合同，没有进行必要的账户处理，没有按规定履行借款义务，甚至出现“霸王条款”，随意侵害其他股东的利益等，就不属于合法范畴了。如果股东在借款活动中违反了有关金融管理、财务制度等规定，还应由有关部门予以查处。
事实上，利用股东借款的外在形式而实施抽逃资本的实质性行为是客观存在的。常见的手法主要是利用应收账款、其他应收款、应付账款、其他应付款等往来账户抽走资本，形式上是长期借方挂账，内容多为股东借款；更有甚者，抽走的资本已被同户名货款或往来款抵消掉。这种行为严重损害了公司、股东的合法权益，破坏了社会主义市场经济正常发展的秩序，是公司法严厉禁止的一种抽逃资金的表现方式。工商行政管理机关作为公司登记监管的执法部门应依托职权严厉打击这种抽逃出资行为。
综上可知，该案应维持被告漳平工商局行政处罚决定书，认定原告具有抽逃出资的行为。
（福建省漳平市人民法院　李秋英）