(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院(2008)玉区法行初字第23号判决书。
二审判决书:广西壮族自治区玉林市中级人民法院(2009)玉中行终字第24号判决书。
3.诉讼双方
原告(被上诉人):黄某,男,1978年生,汉族,广西兴业县人,住兴业县。
委托代理人(一、二审):阮万广,广东瀚宇律师事务所律师。
委托代理人(一审):胡某,男,1966年生,汉族,广西桂平市西山镇厢东社区人。
被告(上诉人):玉林市工商行政管理局。地址:玉林市人民东路196号。
法定代表人:廖某,局长。
委托代理人(一审):陈某,玉林市工商行政管理局公平交易与消费者权益保护科副科长。
委托代理人(一审):梁某,玉林市工商行政管理局公平交易与消费者权益保护科科员。
委托代理人(二审):李经强,鼎峰律师事务所律师。
委托代理人(二审):叶某,玉林市工商行政管理局法规科科长。
5.审判机关和审判组织
一审法院:广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:吕辉;审判员:杨春雷、覃裕。
二审法院:广西壮族自治区玉林市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:周善伟;审判员:苏贤明、庞忠。
6.审结时间
一审审结时间:2008年12月15日。
二审审结时间:2009年6月12日(经广西壮族自治区高级人民法院批准依法延长审限)。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)被诉具体行政行为
2008年9月9日,被告玉林市工商行政管理局作出玉工商处字(2008)71号处罚决定书(以下简称71号处罚决定)。71号处罚决定查明,原告黄某在苏某的介绍下,于2008年6月23日汇款23 976元入施某个人账户(开户银行:农业银行,账号:62XXXXXXXXXXXXXXXX9)一次购注册会员卡30个,取得了以“香港世界通国际科技有限公司”(以下简称世界通公司)的名义从事世界通产品代理的资格,黄某可以通过发展人员,要求被发展人员以认购商品等方式,取得加入世界通公司资格。加入世界通公司的人员主要收入是要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线交纳费用获取提成,使上线能以更快的速度牟取更大的利润。71号处罚决定认为,黄某为牟取非法利益,交纳费用加入世界通公司代理产品的行为,构成《禁止传销条例》第七条规定的行为,属于参加传销的行为,依据《禁止传销条例》第二十四条第三款的规定,决定责令黄某立即改正违法行为,并处2 000元的罚款。
(2)原告诉称
原告加入世界通公司的行为不属于参加传销的行为,被告玉林市工商行政管理局对其作出71号处罚决定认定事实不清,证据不足,请求法院判决撤销71号处罚决定。
(3)被告辩称
原告黄某在苏某的介绍下,通过交钱加入世界通公司,发展下线人员,并由发展的人员再发展下线,以下线交纳费用获取提成,是参加传销行为。被告根据《禁止传销条例》的有关规定作出的71号处罚决定,认定事实清楚,证据充分,程序合法,适用法律正确,请求法院维持71号处罚决定。
2.一审事实和证据
广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院经公开审理查明:原告黄某在朋友苏某的介绍下,于2008年6月23日以桂平市爽一爽冰都食品经营部的名义与世界通公司签订了一份《代理产品合同书》,同日黄某根据该合同约定将23 976元汇入施某个人账户,购得30张世界通world软件,取得了世界通公司三级代理商资格。之后,黄某介绍秦某、温某、唐某、李某、朱某分别与世界通公司签订了《代理产品合同书》,并认购了世界通world软件产品。其中秦某、唐某、李某、朱某分别汇款23 976元给施某个人账户,各自购得世界通world软件30张,成为了三级代理商。温某则介绍刘某签订合同后,刘某汇款23 976元给施某,购得世界通world软件30张,也成为三级代理商。2008年8月6日,上诉人玉林市工商行政管理局的执法人员接到举报后,会同玉林市公安局环东派出所的民警将黄某及温某、刘某从凯旋门大酒店带到玉林市工商行政管理局进行询问调查。经调查收集相关证据后,玉林市工商行政管理局于2008年9月9日作出了71号行政处罚决定,认定黄某构成《禁止传销条例》第七条规定的参加传销行为,对黄某作出立即改正违法行为并处以2 000元罚款的处罚决定。黄某不服,在自行缴纳罚款后向法院提起行政诉讼。
上述事实有下列证据证明:
(1)被告提供的证据:立案审批表、举报记录、X1号处罚决定、行政处罚告知书、送达回证、黄某及温某、刘某三人各自的身份证复印件、黄某问话笔录共三份、温某问话笔录共二份、刘某问话笔录一份、黄某加入世界通公司申请表、黄某与世界通公司签订的合同、黄某在世界通公司中层级表、黄某购买的部分注册卡、世界通代理机制奖励模式、黄某自书材料、黄某绘制的网络图、香港世界通公司深圳代表处执照及税务登记证、世界通产品代理授权书、桂平市爽一爽冰都食品经营部执照及委托书、世界通国际手机广告传媒市场疑问回复、扣留及解除黄某有关手续、温某加入世界通公司申请表、刘某加入世界通公司申请表、温某提供的世界通公司奖励机制、温某加入世界通公司委托书、黄某下级朱某与世界通公司签订的代理合同、黄某建行借记卡客户凭条、处罚决定审批表及调查报告、罚没款收据、案件移交公安部门的手续。上述证据证明原告黄某经苏某介绍购买了世界通world软件30张后,又介绍温某等人购买世界通产品的事实,而未能证明黄某因介绍他人购买世界通产品取得了非法利益的事实。
(2)原告提供的证据:其与世界通公司签订的代理产品合同书、香港世界通国际科技有限公司深圳代表处外国(地区)企业常驻代表机构登记证及税务登记证等,证明原告按照其所签订的合同约定可以从事介绍他人购买世界通产品的代理行为。证人温某出庭作证的证词,证明其经原告黄某介绍自行与世界通公司签订了代理产品合同后购买世界通产品的主要事实。
3.一审判案理由
广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院经审理认为:原告黄某以桂平市爽一爽冰都食品经营部的名义与世界通公司签订了《代理产品合同书》后取得了世界通产品的代理资格,在玉林市工商行政管理局不提出质疑或提供相应证据对抗黄某提供的世界通公司深圳代表处外国(地区)企业常驻代表机构登记证及税务登记证等证据证明力存在的情况下,黄某可以进行介绍他人购买世界通产品的代理行为。而在经商活动中,产品代理商的分级普遍存在并得到认同,在经商活动中形成网络的分级代理商之间的关系不能当然地等同于传销行为的上下线关系。本案中,黄某向温某等人介绍世界通产品后,均由温某等人各自与世界通公司签订合同并购买世界通产品,而玉林市工商行政管理局不能提供充足证据证明黄某向温某等人介绍世界通产品的同时要求被介绍人购买该产品的事实,因此,难以认定黄某与其介绍的温某等人之间形成了事实上的构成传销行为的上下线关系,此外,玉林市工商行政管理局提供的证据也无法证明黄某因介绍温某等人购买世界通产品而牟取了非法利益的事实。综上所述,原告黄某经人介绍购买世界通产品后又介绍他人购买的行为不具备参加传销行为的特征,玉林市工商行政管理局认定黄某已构成参加传销行为认定事实不清,主要证据不足。
4.一审定案结论
广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第一目的规定,作出如下判决:
撤销玉林市工商行政管理局于2008年9月9日作出的玉工商处字(2008)第71号行政处罚决定书。
(三)二审诉辩主张
1.上诉人诉称
71号行政处罚决定认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确,处罚幅度也在合理范围内,一审判决认定黄某的行为构成参加传销行为事实不清、主要证据不足是错误的。(1)黄某的行为确实已经构成了参加传销。黄某在苏某的介绍下以认购世界通world软件的方式,交纳23 976元,一次购注册会员卡30张,取得了从事世界通产品代理的资格,成为三级代理商(编号YL16888)。其后,他发展了人员,取得了非法利益。至案发时,黄某直接介绍朱某、温某等5人交纳入门费加入世界通,其中朱某等4人通过农行各向施某交纳23 976元,一次购注册会员卡30张,分别获得三级代理商资格;温某向施某交纳4 496元,一次购注册会员卡5张,获得零售经销点资格。温某又介绍刘某加入,刘某向施某交纳23 976元,一次购注册会员卡30张,也获得三级代理商资格。黄某介绍5人加入世界通获得直接提成8 121.92元,但黄某至案发一直未向世界通公司申请将其提成汇入指定的银行账户,而是将投资世界通公司的部分所得直接在网上购买了世界通公司的三个手机(每款手机1 950元,共计5 850元),余款2 271.92元留在账号上未兑换提取现金。(2)71号处罚决定对黄某的处罚证据充分,没有违反程序。(3)71号处罚决定对黄某处罚幅度是合理的。黄某在参加传销的同时也存在介绍他人参加传销的情形,按照《禁止传销条例》第二十四条第二款、第三款的规定,介绍传销可处10万元以上50万元以下的罚款,参加传销可处2 000元以下罚款,上诉人本着教育与处罚相结合的原则,没有择其重者按介绍传销处罚,而是择其轻者按参加传销处罚2 000元,幅度是合理的。上诉人请求撤销一审判决,维持71号处罚决定。
2.被上诉人辩称
黄某与其他人之间不存在上下线关系,与世界通公司之间也不存在上下线关系,是平等的民事关系。黄某取得代理资格是附条件的民事法律行为。黄某与其他人之间不存在团队计酬的关系,黄某有权采取挂靠的关系进行经营。世界通公司的运营模式是法律允许的分销代理,世界通公司是合法注册的公司,有经营权。一审判决适用法律正确,认定事实清楚,请求驳回上诉人的上诉,维持一审判决。
(四)二审事实和证据
广西壮族自治区玉林市中级人民法院经公开审理查明:被上诉人黄某在苏某的介绍下,通过世界通公司深圳代表处于2008年6月23日以桂平市爽一爽冰都食品经营部的名义与世界通公司签订了《代理产品合同书》(编号YL16888)、《代理招商委托协议书》各一份。同日黄某将23 976元汇入世界通公司深圳代表处负责人施某个人账户,购得30张世界通world软件,取得了世界通三级代理商资格。之后,黄某介绍秦某、温某、唐某、李某、朱某分别与世界通公司签订了《代理产品合同书》、《代理招商委托协议书》,并认购了世界通world软件产品。其中秦某、唐某、李某、朱某分别汇款23 976元给世界通公司深圳代表处负责人施某个人账户,各自购得世界通world软件30张,成为三级代理商。温某汇款4 496元给世界通公司深圳代表处负责人施某个人账户购得世界通world软件5张,获得零售经销点资格。温某又介绍刘某签订合同,刘某汇款23 976元给世界通公司深圳代表处负责人施某,购得世界通world软件30张,也成为三级代理商。黄某购得世界通world软件30张,成为三级代理商后,再没有进行产品销售,除点击世界通公司每天发送的每张卡30条短信获得每条奖励0.1元外,黄某介绍5人加入世界通公司,按照《世界通代理机制奖励模式》同级对同级提成8%、高级对低级提成10%的规定,共获得直接提成8 121.92元,但黄某一直未向世界通公司申请将其提成汇入指定的银行账户,而是将投资世界通公司部分所得用世界通通币直接在网上购买世界通三个手机(每款手机1 950元,共计5 850元),余款2 271.92元留在账号上未兑换提取现金。2008年8月6日,上诉人玉林市工商行政管理局的执法人员接到举报后,会同玉林市公安局环东派出所的民警将黄某及温某、刘某从凯旋门大酒店带到玉林市工商行政管理局进行询问调查。经调查收集相关证据后,玉林市工商行政管理局于2008年9月9日作出了玉工商处字(2008)71号《行政处罚决定书》,认定黄某构成《禁止传销条例》第七条参加传销行为,对黄某作出立即改正违法行为并处以2 000元罚款的处罚决定。黄某不服该处罚决定,在自行到银行缴纳罚款后向一审法院提起行政诉讼。一审法院审理后于2008年12月15日作出一审判决。上诉人玉林市工商行政政管理局不服一审判决向本院提起上诉。上诉人玉林市工商行政管理局作出处罚后于2008年10月30日以黄某涉嫌构成犯罪,将案件移送玉林市公安局。玉林市公安局于2008年11月17日作出玉市公立(2008)35号立案决定书,对黄某涉嫌非法经营案立案侦查,案件还在侦查中。
上述事实有下列证据证明:
1.双方一致提供的证据:代理产品合同书、代理招商委托协议书、世界通产品代理授权书、罚款收据、桂平市爽一爽冰都食品经营部委托书、桂平市爽一爽冰都食品经营部营业执照、世界通公司深圳代表处登记证及税务登记证。上述证据真实,与本案有关联性,可作为本案定案依据。
2.玉林市工商行政管理局提供的证据:立案审批表、举报记录、行政处罚决定告知书、送达回证、代理商申请表三份、存款回单、黄某代理商的下级报表、苏某代理商的下级报表、代理会员卡部分账号、世界通代理机制奖励模式、黄某绘制的代理业务网络图、桂平市爽一爽冰都食品经营部委托书(温某)、世界通招商代理的宣传资料、行政处罚案件有关事项审批表、扣留财物通知书、财物清单、送达回证、黄某客户凭条、行政处罚决定审批表、黄某传销案调查终结报告、案件移送函。上述证据可证明黄某经人介绍以认购世界通world软件的方式变相交纳费用取得加入和发展其他人员加入的资格,并以其所介绍的人员认购世界通world软件的款额计算非法利益的事实,符合证据采信特征,可作为本案定案依据。玉林市工商行政管理局对黄某、温某、刘某的询问调查笔录以及黄某代理世界通产品的陈述、黄某绘制的代理业务网络图是依照法定程序收集的证据,且黄某未能提供相反的证据证明上述证据违反法定程序,因而可以作为本案定案依据。
3.本院依职权调取的证据:玉林市公安局经济犯罪侦查支队的《证明》、立案决定书、案件移送函。上述证据真实、合法,可作为本案定案依据。
(五)二审判案理由
广西壮族自治区玉林市中级人民法院经审理认为:黄某及其介绍的温某等5人分别经桂平市爽一爽冰都食品经营部委托,与世界通公司签订《代理产品合同书》、《代理招商委托协议书》购买了世界通world软件,成为三级代理商或零售经销点,取得招商资格,但除了签订《代理产品合同书》、《代理招商委托协议书》外,还需要填写代理商申请表,需要介绍人,并且黄某等人购买的产品没有再次进行销售,实际上是以变相购买商品的方式取得加入资格和发展人员的资格。黄某介绍其他人加入世界通公司,从被介绍人认购世界通world软件的款额中得到世界通公司8%~10%共8 121.92元的提成,牟取了非法利益。黄某虽没有要求其他人参加,但世界通公司以每天向world软件购买者的每张卡发送30条短信获得回复后每条短信奖励0.1元等方法为利诱,引诱社会公众参加。因此,应当认定黄某与其介绍的人之间形成了事实上的上下线关系。黄某实际上又已从其介绍的下线认购商品的款额中得到了报酬,牟取了非法利益,其行为符合《禁止传销条例》第七条第(二)项及第(三)项的规定,被上诉人黄某参加传销的事实清楚。综上所述,71号处罚决定认定黄某构成参加传销行为的事实清楚、证据确实充分、适用法律法规正确、程序合法,具备合法性,依法应当予以维持;一审判决认定事实不清、主要证据不足,应当予以撤销;被上诉人黄某辩称其取得世界通代理资格是附条件民事法律行为,与其他人之间不存在上下线关系、不存在团队计酬、不构成参加传销行为的理由均不成立,本院依法不予采信和支持。
(六)二审定案结论
广西壮族自治区玉林市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项、第六十一条第(三)项之规定,作出如下判决:
1.撤销玉林市玉州区人民法院于2008年12月15日作出的(2008)玉区法行初字第23号行政判决;
2.维持上诉人玉林市工商行政管理局于2008年9月9日作出的玉工商处字(2008)71号《行政处罚决定书》。
(七)解说
本案中,被上诉人黄某加入“世界通”及介绍其他人加入“世界通”形式上是以签订合同的方式自愿加入,但实际运作和营销方式明显符合《禁止传销条例》规定的参加传销的特征要求,玉林市工商行政管理局对黄某的处罚是正确的。
1.黄某的本案行为不属于行政许可行为。
香港世界通国际科技有限公司是在香港注册登记的公司,尚未得到在我国大陆开展直接经营活动的行政许可。香港世界通国际科技有限公司深圳代表处获得的是工商行政管理部门颁发的“外国(地区)企业常驻代表机构登记证”,并非营业执照,不是对其在我国大陆开展经营活动的行政许可。从黄某与香港世界通国际科技有限公司签订的《代理产品合同书》来看,黄某是合同一方当事人,与世界通公司不存在其他法律关系,因此,世界通公司在我国大陆没有取得直接开展经营活动的行政许可,黄某的行为是“代理行为”,不是世界通公司的行为,黄某的行为不属于行政许可行为。
2.黄某的行为符合《禁止传销条例》规定的欺诈性特征。
根据《禁止传销条例》第一条的规定,传销是一种欺诈行为。加入“世界通”的两大好处:一是点击广告赚钱,二是发展其他人加入获取提成。加入人认购的world软件,实际上是一张价值999元的卡片,代表自己的号码和密码,“世界通”公司承诺每天向world软件购买者的每张卡发送30条短信获得回复后每条短信奖励0.1元,承诺奖励期限为5年,即一张卡点击广告回报333天收回999元的投资,余下1 492天净赚4 476元,获取每张卡3.5倍的回报。诱惑力是极大的,改变了传统传销方式拉到人头才赚钱的做法,致使加入人认为一旦加入,即使发展不了人加入,单靠点击广告也可取得丰厚回报,抓住了加入人求富和快速致富的心态,这是世界通传销组织区别于其他传销组织的一个新特点。但“世界通”签约期限为1年,而且点击回报费没有广告费来源或world软件增值费,实际上是将加入人交纳的款额小额逐天返还,一旦world软件服务器停掉,加入人购买的world软件卡片将成为废纸。世界通公司作为传销组织的顶级,一旦资金链断裂,给社会造成的危害是极大的。
3.黄某的本案行为符合《禁止传销条例》规定的主体特征。
《禁止传销条例》第二条规定的是“组织者或者经营者发展人员”,并没有规定法人或者其他组织才能构成参加传销的主体,世界通公司也是以民事合同的方式规避了这一规定,在合同中约定个人不准代理,但实际上交款认购产品、点击广告奖励收入、提成收入等一系列活动均与桂平市爽一爽冰都食品经营部无关,都是黄某与世界通公司直接发生联系,这是世界通传销组织区别于其他传销组织的又一新特点。加入人除了与香港世界通国际科技有限公司签订《代理产品合同书》、《代理招商委托协议书》外,还必须填写《代理商申请表》。《代理商申请表》的内容有两大项:一是介绍人资料,包括介绍人姓名、编号等;二是申请人资料,包括账户持有人姓名、代理级别、实体账号、产品数量、编号等。加入人填写好《代理商申请表》后,将《代理商申请表》及银行卡存款业务回单、身份证复印件传真到“世界通”公司,才确认成为会员。“世界通”以《代理商申请表》识别谁是介绍人、介绍谁加入、认购的款额是多少等信息。
4.黄某的行为符合《禁止传销条例》第七条规定的“交纳入门费”、“团队计酬”两大特征。
从代理商签约级别看,无论是零售经销点,还是三级代理商,一次购卡后,都没有再购卡,也没有进行销售,加入的目的其实就是发展其他人员加入获取提成,实际是取得加入资格和发展人员的资格。
黄某牟取了非法利益。《世界通代理机制奖励模式》规定的代理商签约级别是零售经销点一次购卡5张4 496元,三级代理商一次购卡30张23 976元,二级代理商一次购卡200张139 860元,一级代理商一次购卡1 500张899 100元;招商提成8%~30%,具体是同级对同级提成8%,高级对低级提成10%、20%、30%;市场拓展奖:第一代到第十代总计26%,零售点一代、三级代理商三代(1~3代)、二级代理商六代(1~6代)、一级代理商十代(1~10代)。由于提成的数额以发展人员签约级别交纳的款额为依据,因此,黄某介绍秦某等5人加入“世界通”获得8%~10%共8 121.92元的直接提成,同时按世界通公司的市场拓展奖还可获得间接提成,因此黄某的本案行为既具有《禁止传销条例》第七条第(二)项“交纳入门费”的特征,又具有第(三)项“团队计酬”的特征。
(广西壮族自治区玉林市中级人民法院 周善伟)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2010年行政审判案例卷》 中国人民大学出版社 第48 - 55 页