（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：江苏省常州市钟楼区人民法院（2009）钟民二初字第578号民事判决书。
二审判决书：江苏省常州市中级人民法院（2009）常民二终字第581号民事判决书。
3.诉讼双方
原告（被上诉人）：钱某，女，汉族，住常州市钟楼区。
委托代理人（一审）：蒋哲，江苏律邦律师事务所律师。
委托代理人（一、二审）：赵晨，江苏律邦律师事务所律师。
被告（上诉人）：中国银行股份有限公司常州钟楼支行（以下简称中行钟楼支行），住所地：常州市北直街。
负责人：孙某，该支行行长。
委托代理人（一、二审）：蒋某，该支行员工。
委托代理人（一、二审）：何某，中国银行股份有限公司常州分行员工。
5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省常州市钟楼区人民法院。
独任审判员：吉庆方。
二审法院：江苏省常州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蒋小梅；审判员：王昊东；代理审判员：王莹。
6.审结时间
一审审结时间：2009年8月31日。
二审审结时间：2010年1月18日。
（二）一审诉辩主张
1.原告诉称
2008年11月12日，原告发现自己持有的中国银行长城电子借记卡中的存款异常减少，遂向本市南大街派出所报案。经公安人员侦查，减少的存款系犯罪分子采用非法手段利用银行ATM机漏洞窃取了原告借记卡信息，并于2008年11月11日在苏州太仓农业银行城北支行ATM取款机上盗取。该借记卡系原告于2008年11月1日在中国银行常州北环路分理处补办。根据原告与银行之间的储蓄存款合同关系，银行有保障储户存款安全的法定义务，原告遂诉至法院，要求判令：被告中行钟楼支行与中国银行常州市北环路分理处支付原告32 000元及此款自2008年11月12日至银行实际支付之日的银行活期存款利息，并承担本案诉讼费用。庭审中原告申请撤回对中国银行常州市北环路分理处的起诉。
2.被告辩称
（1）按照相关协议及借记卡章程，持卡人有妥善保管借记卡密码的义务，凡凭密码进行的交易，均视为持卡人本人所为。（2）苏州太仓农业银行城北支行ATM取款机监控录像不能证明取款行为系犯罪分子持复制卡所为，虽然监控画面显示取款人所持卡片卡面与我行借记卡存在差异，但并不足以证明取款人所持卡为伪卡，因此不能排除系取款人持我行发行的卡凭密码正常取款。（3）原告提供的证据无法证明借记卡及密码信息泄露系因银行违约行为及过错所致。对于他人是如何获得借记卡及密码信息，并未有明确的调查结论。
（三）一审事实和证据
江苏省常州市钟楼区人民法院经公开审理查明：原告于2004年2月向被告申请办理了长城电子借记卡一张。《中国银行个人结算账户管理协议书》（以下简称结算管理协议书）及《长城电子借记卡章程》载明：原告应妥善保管密码，因密码泄露而造成的损失由原告承担；持卡人凭密码使用借记卡及关联账户，凡使用密码进行的交易均视同本人交易，持卡人须注意密码的保密，否则因此产生的风险及损失由持卡人本人承担。原告签名认可该协议且表示自愿遵守该章程。
被告为原告办理的长城电子借记卡包括带有“银联”标志的借记卡（磁条卡）一张，以及中国银行活期存折（纸质）一本，借记卡与存折可以配套使用。其后原告即持续使用该借记卡及存折。2008年11月12日上午，原告到中国银行常州市北环分理处打印账单时，发现其借记卡账户内被提取现金16笔，每笔支取金额为2 009元（其中9元为跨行交易手续费），共计32 144元。原告到被告处查询，发现取款地点是在苏州农业银行城北分理处编号为5100V666的ATM自动取款机，原告遂向本市南大街派出所报案。在报案时，原告表示其借记卡及存折并未失窃过，现均在其自己身上并未借给他人。
接到报案后，南大街派出所即赶赴苏州农业银行城北分理处调取了ATM自动取款机的监控录像记录。监控录像显示，原告借记卡内的资金是被一名男子于2008年11月10日晚11时25分之后提取的，该男子面戴口罩遮住脸部，以一张正面图案与银行借记卡图案明显不同的磁条卡插入ATM机，输入密码后连续多次提取现金。南大街派出所在调查后，因无其他线索目前尚无法破案。
（四）一审判案理由
江苏省常州市钟楼区人民法院经审理认为：原、被告签订了结算管理协议并领取了借记卡，双方即建立了储蓄合同关系。结算协议及章程虽约定“持卡人凭密码使用借记卡及关联账户，凡使用密码进行的交易均视同本人交易”，但该约定应理解为：在银行为持卡人提供了必要的安全、保密条件后，由于持卡人自己的过失使借记卡遗失或密码失密造成的损失及风险，由持卡人自行承担。现原告持有该借记卡，根据公安机关调取的监控录像反映，实际取款人为一戴口罩男子，所持卡外形特征与银行卡有明显差异，且取款时间是在晚上12：00左右，鉴于我国目前已发生多起犯罪分子利用相应的设备窃取持卡人的密码及信用卡信息，并复制成伪卡到自动取款机提取现金，按一般社会生活经验可以推定本案也属于类似情形，戴口罩的男子所持卡可以推定为伪卡。
被告作为银行负有按照原告的指示、将存款支付给原告或者原告指定代理人的义务，同时负有保证原告借记卡内资金安全的义务。原告所持信用卡及存折是权利凭证，取款人使用伪卡提取现金，由于取款设备未能予以识别，因此该取款行为只是侵犯了银行的财产权。对于储蓄合同而言，只有在储户存在过错的情况下银行才可以免责，且对于储户是否存在过错，就本案的特定情况而言根据公平原则应由银行负举证责任。在目前尚未破案的情况下，无证据证明原告对其卡上信息及密码泄露存在过错，银行应就此承担不利的法律后果。原告要求被告返还存款32 000元及相应利息，本院应当予以支持。
（五）一审定案结论
江苏省常州市钟楼区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款、第三十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第七条、第六十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第一百二十一条第一款，作出如下判决：
被告中行钟楼支行于判决生效之日起10日内返还原告钱某存款32 000元，并自2008年11月12日起至实际返还之日按银行活期存款利率支付利息。
（六）二审情况
1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审被告）诉称
1）原审法院认定本案的举证责任由我方承担，缺乏充足的法律依据。根据我国民事诉讼法的规定，对于当事人的举证实行“谁主张，谁举证”的原则。因此钱某作为原审原告应承担举证责任，证明我方在储蓄合同的履行过程中存在违约行为及过错，否则应承担举证不能的责任。
2）无证据证明我方存在违约行为或过错，举证不能的后果应由钱某承担。钱某于2004年2月向中行钟楼支行申请办理了长城电子借记卡一张。根据中国银行个人结算账户协议书和《长城电子借记卡章程》的有关约定，持卡人有义务妥善保管长城电子借记卡及密码，因密码泄露而造成的损失由持卡人自行承担；持卡人凭密码使用借记卡及关联账户，凡使用密码进行的交易均视同本人交易。钱某签名认可该协议且自愿遵守借记卡章程。从监控录像可以看到，取款人通过在ATM机上插入借记卡，并输入密码后进行取款操作。根据ATM机取款的程序，ATM机通过识别卡上的信息和确认密码来进行电子程序化操作。取款密码是由持卡人自行设定的，而在ATM机上取款时，不能正确输入密码，是无法从个人账户中支取存款的。在取款人具备了取款的全部要素的情况下，ATM机现已确认取款人是适格的，故ATM机为取款人办理了付款手续，符合合同约定及中国人民银行的相关规定。私人密码具有私有性、唯一性、秘密性，密码的使用直接表明对交易者身份的鉴别及对交易内容的确认，从而起到数字签名的功能。无论是存款人本人还是其授意的他人使用密码进行交易，都应视为存款人本人的行为。本案中，对于实际取款人是如何获得长城电子借记卡密码信息这一问题，尚无明确的调查结论，无证据证明上诉人存在违约行为或过错，故相关举证不能的后果应由钱某承担。
3）法院认定本案使用伪卡取款缺乏充足证据。原审法院仅从取款人所持银行卡外形与我行不同及我国已发生复制银行卡的案件，就主观推定取款人所持银行卡是伪卡，明显违反了法院审理案件以事实为根据的宗旨和原则。监控画面显示的该卡片卡面与我行长城电子借记卡存在差异的情况，不足以证明该卡片并非我行借记卡。为证明这一观点，仅需将印有其他图案的贴纸粘贴在我行借记卡的表面（露出磁条区域），该借记卡仍可在ATM机终端上正常进行取款、查询等交易。
由于借记卡和密码均由储户掌握，储户有取款的自由，正常的取款、消费均可导致账户资金余额减少。在无证据证明银行存在违约及过错的情况下，判定银行承担资金减少的责任，可能会引发道德风险，从而引发更多的银行卡案件，对我国的金融稳定也将产生重大影响。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回上诉人钱某的所有诉讼请求，并承担上诉费用。
（2）被上诉人（原审原告）辩称
1）本案是储蓄合同纠纷，不是侵权之诉，作为合同纠纷，适用严格责任，我方无须证明中行钟楼支行存在过错；2）我方已经向原审法院充分举证，足以证明中行钟楼支行存在违约行为，应向我方返还存款。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
2.二审事实和证据
江苏省常州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
3.二审判案理由
江苏省常州市中级人民法院经审理认为：储户将现金存入银行后，双方即成立了储蓄合同关系，存折、银行卡为双方储蓄合同的凭证。根据储蓄合同的性质，银行负有保证存款人存折、银行卡内存款安全，并为存款人保密的义务。同时，银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。识别伪造的存折、银行卡等，也是银行应尽的合同义务。
本案中，监控录像反映，实际取款人所持卡的外形特征与钱某所有的银行卡有明显差异，可以推定实际取款人系持伪造的银行卡取款。上诉人中行钟楼支行认为钱某对其设置的密码管理有过失，但并无相应证据予以证实。退一步说，就算钱某泄露了账户密码，但如果没有真实的银行卡，或者假银行卡不能通过银行交易系统的识别，实际取款人还是无法支取存款。因此，银行未能识别伪造的银行卡，致使ATM柜员机成了犯罪分子作案的工具，对钱某造成的财产损失，应承担全部违约责任。
4.二审定案结论
江苏省常州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
（七）解说
2005年8月初，最高人民法院发布了《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》，其中明确规定：“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理”。这个条文并没有规定必须由银行来承担责任。实践中，应根据事实情况、过错大小、举证责任分担来核实清楚责任方。
盗刷银行卡是指犯罪分子通过各种手段同时获取用户的银行卡和密码或只盗取密码并通过制作伪卡或假冒失主身份挂失注销密码从而消费他人卡中存款或提现的行为。盗刷卡案件发生后，因为犯罪分子一时难以抓获，被盗款项难以追回，直接受害者银行卡用户往往只能把银行或商家告上法庭，要求赔偿自己所受的损失。
一般来说，现在的盗刷银行卡行为包括三大类：一是同时盗取银行卡和密码；二是不法分子利用偷窥等手段窃取卡号和密码，然后仿制出伪卡，再利用伪卡消费或取现；三是捡到失卡后在失主发现之前假冒其身份挂失，注销密码后取走存款。对于第一和第三两种情况由于难度较大或易于被失主发现，所以发生频率较低，在实践中大量存在的是第二种类型。本案中，南大街派出所调取的ATM自动取款机的监控录像记录显示，提取现金的主体是蒙面男子，时间是在午夜，使用提取现金的借记卡图案明显不同于钱某至今仍然在手中的借记卡，可以推定此卡为伪卡。
本案中，蒙面男子在银行ATM机上取现，银行的ATM机对银行卡应有识别能力，如果伪卡能够通过银行的计算机系统而交易，可能的解释有二：一是银行卡技术含量太低，容易被别人伪造；二是银行的计算机系统存在重大缺陷。而且ATM机无法识别银行卡真伪，以至于向持伪卡的犯罪分子付款，不能视作银行与原告成就一笔交易。因为作为储蓄合同凭证的真银行卡没有用于交易，这是犯罪分子的欺骗行为，银行因并未对原告履行还款义务，故原告是有理由主张银行履行还款义务的。不管是银行卡的技术含量低还是ATM机的识别能力有限，银行均存在过错。
银行主张用户有泄露密码的行为，在现有的情况下已经不可能查清楚用户是否在泄露密码上有故意或过失。在诉讼中应该由原告即用户本人对自己不存在疏忽承担举证责任，如果原告不能举证，而银行有证据证明自己的付款完全按照相关规定办理，并尽到了保障交易安全的法定和约定义务，那么只能推定是用户泄密。现有的情况是银行的付款行为完全是因犯罪分子的欺骗行为所致，银行并未对其合同的相对方履行还款义务。此外，更可以发出司法建议函，建议银行不断完善ATM系统，遏制此类案件的高发态势。
（江苏省常州市中级人民法院 熊艳）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2010年商事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第215 - 220 页
